Regime processuale della nullità: il labile confine tra rilevabilità e disponibilità, un potere del singolo che necessita di argini normativi

Nullità e annullabilità costituiscono le tutele rimediali predisposte dall’Ordinamento al fine di dotare le parti di un contratto di adeguato strumento cui ricorrere quantunque il negozio giuridico appaia viziato giacché sia necessario agire per la eliminazione degli effetti dallo stesso prodotti e producibili.

Comprese nella più ampia categoria – di matrice dottrinaria – della invalidità, presentano un’intima connessione con la efficacia – in specie in senso lato – del contratto nella misura in cui a detta tutela la parte ricorra per ottenere la cessazione degli effetti e, quindi, incidere sulla portata del vincolo e la deminutio dello stesso.

Volendo tracciare le difformità essenziali esistenti tra i due rimedi testé citati occorre individuare la differenza primaria vista nella categoria dei diritti da ciascuna tutela protetti.

Invero la nullità si pone a salvaguardia di diritti indisponibili, natura che giustifica la legittimazione c.d. assoluta atteso che chiunque vi abbia interesse – purché nei limiti di cui all’art. 101 c.p.c. – può agire in giudizio al fine di ottenere Sentenza dichiarativa; nonché la stessa patologia può essere rilevata ex Officio dal Giudice in ogni ordine, stato e grado del Procedimento secondo un principio di diritto plasticamente riconosciuto dalla Giurisprudenza di Cassazione ed elaborato negli anni 2012 – 2014.

A contrario, la annullabilità è intesa quale rimedio esperibile per la tutela di diritti disponibili talché solo il soggetto la cui sfera giuridica appaia lesa dal vizio è legittimato ad agire in giudizio al fine di ottenere Sentenza la cui natura non sarà meramente dichiarativa bensì costitutiva, dimostrandosi, dunque, idonea ad incidere – mutandola – la situazione giuridico – naturale preesistente.

Agevole comprendere come dalla diversa natura dei diritti tutelati discendano delle differenze ontologiche rinvenibili innanzi tutto – come sopra detto – nel regime della rilevabilità nonché nella differente natura della Sentenza con la quale si dichiara o si accerta la patologia inficiante l’atto.

Altresì ulteriori tratti differenziali riguardano il regime di prescrizione dell’azione: imprescrittibile quella di nullità, soggetta al termine ordinario quinquennale l’azione di anullabilità; parimenti circa la opponibilità della Sentenza conclusiva del procedimento: stante il carattere assoluto della nullità la Sentenza che la dichiara sarà opponibile tanto tra le parti che verso i terzi eccezion fatta per l’ipotesi della c.d. pubblicità sanante di cui all’art. 2652 n. 6 c.c.; contrariamente il provvedimento di annullamento potrà sortire i suoi effetti unicamente tra le parti mentre saranno fatti salvi gli effetti medio tempore maturati dai terzi purché in buona fede.

Va precisata una ultronea differenza rintracciabile nella possibilità di “sanare” il negozio viziato. All’uopo occorre precisare che mentre il contratto annullabile può, espressis verbis, essere convalidato ricorrendo i presupposti di cui all’art. 1444 c.c., medesime conclusioni non possono aversi con riguardo alla nullità circa la quale, invece, a norma dell’art. 1423 c.c. il Legislatore statuisce la inammissibilità della convalida tranne che la Legge non disponga diversamente.

Per rispondere ad esigenze di completezza espositiva ed evitare errate interpretazioni, tuttavia, va precisato che quanto asserito dall’art. 1423 c.c. non costituisce ipotesi di sanatoria del contratto nullo, quanto più di recuperabilità dello stesso che – rimane viziato – ma in presenza di taluni requisiti l’Ordinamento consente che lo stesso diventi germoglio causale di altro negozio valido ed idoneo a dispiegare effetti giuridici: non si tratta di mera sanatoria quanto di restauro di un negozio che soltanto ove dotato di taluni presupposti, seppur permanga la nullità da cui è affetto, vi si riconosce una certa rilevanza sociale tale da giustificarne il recupero giuridico.

Quanto sopra detto si ritiene propedeutico per una trattazione della quaestio nullitatis  con precipuo riferimento al tratto meglio caratterizzante: il regime della rilevabilità assoluta, così concepita per giustificare la maggior tutela riservata ai c.d. diritti indisponibili talché si sdogana la concezione per cui tanto più importante è la posizione giuridica da tutelare tanto più ampia deve essere la schiera di soggetti legittimati a provvedervi.

La lettura e contestuale analisi della nullità civilistica – ovvero quella prevista per il modello contrattuale del c.d. primo tipo – non desta particolari criticità atteso che vi è coincidenza tra rilevabilità e conseguente dichiarabilità del vizio; profili di maggior criticità, invece, avvincono altra questione intimamente connessa a quella testé citata e riguardanti le c.d. nullità di protezione a tipica legittimazione relativa caratterizzate dallo iato che si pone tra il potere del Giudice di rilevarla e il potere – non sempre esercitabile – di dichiararla.

Al fine rendere quanto più intellegibile la questione, appare necessario perimetrare la categoria della nullità sopra detta e annoverarla nella c.d. legislazione speciale.

Nata in seno alla normativa sovraordinata, ambito di elezione è il c.d. secondo contratto stipulato tra consumatore e professionista; soggetti tra i quali esiste una ontologica e fisiologica asimmetria informativa talché il primo viene – a buon diritto – ritenuto soggetto contrattualmente debole rispetto al secondo; ordunque, nella consapevolezza del Legislatore di non poter eliminare detta asimmetria sono stati elaborati dei criteri protettivi di cui dotare il consumatore medesimo al fine di proteggere le proprie istanze da un potere – certamente maggiore – esercitabile dal professionista.

Nasce, dunque, quella che dalle cronache giudiziarie è stata definita nullità speciale la cui specialità trova ragione giustificativa in tre ordini: in ossequio alla fonte, sovraordinata, che la disciplina; speciale con riguardo alla peculiarità dei contratti in cui è chiamata ad operare: si tratta di contratti stipulati fuori dal locali commerciali in cui, sovente, è il professionista che cerca, contatta e convince il consumatore all’acquisto di un prodotto o alla fruizione di un servizio; altresì – citando verosimilmente il profilo più interessante – la specialità sopra detta trova giustificazione nel peculiare regime di legittimazione richiesto: a carattere relativo sì da giustificarne la esperibilità unicamente in favore della parte nei cui confronti potrebbe sortire i propri effetti.

Detto aspetto è valso, a ragion veduta, a connotare la nullità speciale – consumeristica come tipica nullità di protezione che agisce unicamente ove lo voglia e così disponga il consumatore.

Stante il carattere relativo di detto rimedio parte della Dottrina ne ha suggerito più idonea collocazione nel novero della annullabilità con cui sarebbe accomunata; tuttavia, altro autorevole orientamento, ha evidenziato ragioni di sistema e di politica giuridica in ossequio alle quali giammai potrebbe sottrarsi detta tutela dall’alveo della disciplina afferente la nullità.

Invero, sebbene a legittimazione relativa per giustificare la protezione che dispiega verso il consumatore, attraverso il giudizio su essa posto, l’Autorità Giudiziaria ben può intervenire su ambiti di carattere generale quali l’ordine pubblico economico e la tutela della concorrenza. Di fondo, la vicenda avente ad oggetto un interesse di carattere particolare consente all’ordinamento di incidere su settori di macroeconomia; si registra, pertanto, un quid iuris differente rispetto al giudizio di annullabilità in cui la tutela dell’interesse particolare rimane tale non determinando effetti dirompenti  eccedenti la sfera del singolo.

Ne discende la necessaria separazione tra i rimedi sopra composti nonché la conclusione per cui quella consumeristica trovi nella nullità la propria sedes materiae per eccellenza.

Le considerazioni sopra svolte consentono di entrare nel merito della questione oggetto di analisi e principiare da un assunto alquanto rilevante: la nullità di protezione conosce e reca seco uno iato tra la rilevabilità e la dichiarabilità della nullità tutto incentrato sul regime di disponibilità di tale tutela rimediale che, invero, si connota per i caratteri processuali in cui essa opera.

Volgendo la lettura alla disciplina prevista dall’art. 36 cod. consumo (D. Lgs. n. 206/2005) emerge il dato testuale per cui la nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilavata d’ufficio dal Giudice.

All’uopo il dato normativo citato merita attenta analisi: il Giudice ben può rilevare – nel senso di rappresentare al consumatore – la vessatorietà di una clausola a norma degli artt. 33 e 34 tuttavia è tenuto ad astenersi dal dichiararla nel merito qualora la parte, nel cui favore esplicherebbe i suoi effetti, rinuncia ad avvalersene e, parimenti, richiede una pronuncia nel merito.

Si parla, dunque, di disponibilità della nullità nella misura in cui il consumatore protetto eserciti il proprio potere di veto innanzi al potere Officioso del Giudice, dichiarando di preferire una pronuncia nel merito in luogo della declaratoria di nullità: è un importante rafforzamento del potere di autonomia contrattuale che la legislazione speciale riconosce a quel soggetto, aprioristicamente, qualificato “debole” nelle cui mani ripone le sorti del giudizio.

Possono analizzarsi talune situazioni processuali ricorrenti oggetto di studio ad opera di autorevole dottrina.

Nella prassi può aversi la circostanza in cui il consumatore, interpellato dal Giudice circa la nullità che affligge una clausola contrattuale, dichiari di non avvalersene e di voler continuare nel giudizio; altresì può verificarsi che il soggetto debole agisca per facta concludentia ignorando la vessatorietà della clausola; da ultimo può registrarsi la circostanza in cui, convenuto in giudizio dal professionista, rimanga contumacie, di fatto rinunciando alla declaratoria di nullità della clausola.

Orbene, tutte le situazioni sopra esposte appaiono accomunate dal regime della disponibilità nella nullità consumeristica che, invero, come attenta dottrina non ha mancato di evidenziare, non può tradursi in un’ipotesi di sanatoria contrattuale: la clausola è, e rimane, nulla sotto il profilo sostanziale, semplicemente il soggetto nel cui interesse l’azione è posta rinuncia ad una pronuncia caducatoria per ragioni meramente personali ed insindacabili.

Di tale conclusione v’è conferma nel fatto che ove nuova e differente azione venisse incardinata sempre sullo stesso contratto ad opera di soggetto che agisca in surroga al consumatore originario, questi ben potrebbe richiedere la pronuncia di nullità sulla clausola vessatoria il cui scrutinio deve essere svolto alla luce dei criteri positivi e negativi emergenti dall’art. 34 cod. consumo.

La disponibilità della nullità e dell’azione con cui farla valere trova un ulteriore campo di applicazione pregno di interesse nel regime finanziario ed in specie nella tutela di cui all’art. 23 T.U.F.

In via del tutto preliminare occorre dare atto di come il nostro ordinamento concepisca la nullità relativa con carattere protettivo al pari della forma di protezione da inquadrare nel c.d. neo – formalismo che il nostro sistema conosce a seguito delle interferenze con la disciplina sovraordinata.

La questione si inscrive nella previsione di forma scritta non tanto quale requisito di validità dell’atto richiesto ad substantiam, ma quale presupposto documentale che implica una conoscenza da assolvere nei confronti del risparmiatore.

All’uopo il Legislatore ha inteso introdurre il requisito formale come obbligo per l’intermediario finanziario attraverso il cui adempimento garantire cognizione documentale al cliente che, attraverso l’obbligo di sottoscrizione, è tenuto a visionare attentamente l’atto a cui pone la propria firma.

Ne discende la natura protettiva di detta forma che, tuttavia, non deve indurre – erratamente – l’interprete a ritenere il nostro sistema fondato su una duplice nozione di forma: una, richiesta quale presupposto di validità e che avvince i contratti civilistici, e l’altra non foriera di nullità attestantesi sui contratti stipulati tra soggetti in asimmetria informativa.

La questione è stata plasticamente risolta dalla Pronuncia delle SS. UU. n. 898/2018 in occasione della quale il Supremo Consesso ha chiosato nel senso di riconoscere un’unica forma scritta richiesta dal nostro ordinamento; tuttavia, ne esiste accanto, senza pretesa di sovrapposizione alcuna, un’altra che richiede il dato formale non ai fini di validità quanto più di documentazione.

Un importante ambito in cui detta peculiarità può rinvenirsi è quello di cui all’art. 23 T.U.F. che, ad onor del vero, introduce il dovere di redazione del contratto in forma scritta, non anche di conclusione o perfezionamento dello stesso in ossequio al requisito formale.

La considerazione sopra svolta è stata alla base della pronuncia in commento che ha abbracciato la tesi della validità del contratto monofirma ossia recante unicamente la sottoscrizione del cliente e non anche della Banca; peculiarità questa che non appare idonea a disquisire e mettere in dubbio la validità del contratto atteso che la soddisfacente formazione dello stesso si esplica attraverso consegna del contratto al risparmiatore ed esecuzione degli ordini di investimento ad opera dell’intermediario per conto del primo.

La forma ivi richiesta, pertanto, assolve ad una mera natura documentale talché la duplice sottoscrizione nulla aggiunge ad un contratto già perfetto ed idoneo ad esplicare i propri effetti giuridici.

L’art. 23 T.U.F. è altresì stato al centro di altra questione avvinta a quella testé sciorinata sebbene se ne discosti per i profili di criticità connessi.

Il riferimento è alla possibilità, verosimilmente riconosciuta al cliente, di impugnare il contratto – quadro di cui si lamenti il requisito formale al fine di determinare la nullità di talune operazioni nefaste ma di far salvi gli investimenti lucrosi che dallo stesso siano generati: è l’ipotesi della c.d. nullità selettiva che appare – giustappunto – espressione di quella disponibilità dell’azione di nullità di cui si sta discutendo.

Dato atto di come la querelle è stata rimessa con Ordinanza al Primo Presidente di Cassazione perché valuti la possibilità di una Pronuncia a Sezioni Unite stante il rilievo connesso al principio di diritto coinvolto, occorre analizzare nel merito la vicenda e per certi versi stigmatizzare una condotta propria del cliente che talvolta può configurare delle ipotesi di abuso del diritto.

Va precisato che la legittimazione relativa che conosce e caratterizza la nullità di protezione giammai possa tradursi in un potere arbitrario esercitabile dal soggetto nel cui favore è posta.

Invero si dovrebbe conferire una lettura di tal fatta quantunque il cliente/risparmiatore eccepisse la nullità del contratto quadro, per mancanza del requisito formale, al solo fine di ottenere il travolgimento di azioni speculative rivelatesi deleterie astenendosi dall’agire in un momento immediatamente successivo alla stipula in cui, chiaramente, il vizio sarebbe evidente.

Un’azione di tal fatta è chiaramente animata da mala fede perché mossa non dalla volontà di rimozione del vizio quanto più dall’interesse di eliminare investimenti negativi; l’arbitrio e la illegittima disponibilità dell’azione di nullità sortirebbe conseguenze ben più incidenti ove l’attore richiederebbe di esperire la nullità selettiva: caducare talune operazioni e farne salve altre perché economicamente vantaggiose.

Il Primo Presidente di Cassazione è tenuto a valutare, all’uopo, la congruità della eccezione presentata dalla Banca in via riconvenzionale a mezzo della quale – in risposta alla pretesa di nullità del cliente – chieda il travolgimento di tutte le operazioni generate dal contratto – quadro di cui si lamenta la pecunia formale.

Ebbene, detta eccezione pare essere pienamente lecita in quanto non si configurerebbe un abuso ad opera della Banca circa l’esercizio della nullità tipicamente a legittimazione relativa; sarebbe, invero, una ovvia conseguenza – sotto il profilo degli effetti giuridici – di una pronuncia di nullità del contratto. Del resto, ove si assistesse alla caducazione del contratto fonte delle operazioni da esso eseguito, queste, qualora non travolte sarebbero prive di causa, mancanti della ragione giustificativa in ossequio alla quale sarebbero state eseguite pertanto travolgibili a norma dell’art. 1418 c. 2 c.c.

In attesa dell’intervento delle Sezioni Unite sulla ammissibilità di una nullità selettiva esperibile dal cliente va precisata e ribadita – ove fosse necessaria – la natura ed il fine che ha animato il Legislatore nel prevedere una categoria rimediale a legittimazione relativa: consentire la produzione degli effetti ad essa connessi unicamente nell’interesse della parte lesa che, tuttavia, non può né deve abusarne ponendo in essere delle distorsioni di un sistema che nasce con fini prettamente protezionistici.

Non, dunque, uno strumento di abuso ma di forza legittima da cui il contraente debole è assistito che giammai può tradursi in sconfinamenti e conseguenti azioni violative del principio di buona fede e correttezza.