Responsabilità precontrattuale della P.A.: trattasi di responsabilità da comportamento

Cass. Civ., Sezione I, 12 maggio 2015, n. 9636

a cura di Giuseppe Argentino

La Sezione I civile della Corte suprema di cassazione – dopo aver confermato l’applicabilità alla Pubblica Amministrazione degli articoli 1337 e 1338 Cod. civ., in materia di responsabilità precontrattuale c.d. in contrahendo, anche nell’ambito di un procedimento di gara pubblica (pubblico incanto ovvero licitazione privata) – ha ulteriormente sottolineato come la natura della predetta responsabilità non sia tanto ‘da provvedimento’ quanto, piuttosto, ‘da comportamento’, avendo rilevanza non già la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica espressa nel provvedimento di aggiudicazione, bensì la correttezza del comportamento complessivamente tenuto nel corso delle trattative e della formazione del contratto, con particolare riferimento al dovere di buona fede.

Il fatto

La società “F. Costruzioni” partecipava – aggiudicandosela – ad una gara d’appalto a licitazione privata, indetta dal Ministero per i lavori pubblici, per la costruzione di opere nel porto lagunare di Venezia e di viadotti sul naviglio di Brenta.

In seguito alla conclusione della predetta gara, il Ministero procedeva, innanzitutto, alla consegna immediata dei lavori, per ragioni d’urgenza, alla società appaltatrice; in secondo luogo, stipulava con la medesima, in data 19 maggio 1987, il relativo contratto d’appalto (approvato con decreto ministeriale in data 22 luglio 1989) e, infine, accusava parere negativo, da parte della Corte dei conti, circa la registrazione del suddetto contratto d’appalto.

In data 10 ottobre 1988, a distanza di diciassette mesi dalla consegna dei lavori, l’Amministrazione li sospendeva senza fornire dettagliate specificazioni alla “F. Costruzioni” la quale, in proprio e quale mandataria di un’ATI (Associazione temporanea d’impresa), conveniva in giudizio il Ministero per sentir dichiarare, in via principale, la risoluzione del contratto di appalto per inadempimento con conseguente risarcimento del danno e pagamento degli interessi maturati sull’anticipazione; in via assolutamente gradata, veder accertata la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, per aver posto in essere un comportamento contrario ai princìpi di buona fede e correttezza.

Di contro, il Ministero chiedeva l’integrale rigetto delle domande di parte attorea, trovando giustificazione anche nel fatto che il contratto d’appalto impugnato non fosse impegnativo nei suoi confronti in quanto deficitario della necessaria registrazione da parte della Corte dei conti.

Sia il Tribunale di Roma, sia il Giudice di seconde cure rigettavano le domande della “F. Costruzioni”, ritenendo fondamentale la mancata registrazione del contratto da parte della Corte dei conti la quale lo rendeva sostanzialmente privo di esecutorietà nei confronti dell’Amministrazione; escludendosi, dunque, qualsivoglia tipo di responsabilità della stessa, tanto precontrattuale quanto per colpa.

In seguito alle predette pronunzie di merito, la “F. Costruzioni” ricorreva per cassazione sulla base di due motivi: per avere la sentenza impugnata fatto discendere la totale inefficacia del contratto dalla sua mancata registrazione da parte della Corte dei conti, rinnegando erroneamente l’effetto del decreto di approvazione avvenuto in data 22 luglio 1989; per avere escluso la possibile configurazione, in capo all’Amministrazione, della responsabilità precontrattuale ex artt. 1337 e 1338 Cod. civ., ovvero extracontrattuale ex art. 2043 Cod. civ., a causa del comportamento colpevole del Ministero nella fase delle trattative nonché di progettazione delle opere. Sostanzialmente, la Corte d’appello non aveva tenuto conto né del frustrato affidamento ragionevolmente riposto dall’impresa edile nella genuinità del progetto a seguito della consegna anticipata dei lavori in via d’urgenza; né della totale assenza di giustificazioni, da parte dell’Amministrazione, circa la sospensione prolungata dei lavori, senza previamente informare l’impresa appaltatrice.

Si opponeva al ricorso per cassazione il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

La decisione

La Suprema Corte rigettava il primo motivo e, in accoglimento del secondo, cassava la sentenza impugnata, rinviando alla Corte d’appello di Roma in diversa composizione.

Per quanto attiene all’infondatezza del primo motivo dedotto dalla società ricorrente, la decisione del Giudice di seconde cure di ritenere il contratto d’appalto privo della condizione di efficacia della registrazione da parte della Corte dei conti e, di conseguenza, impossibilitato a risolversi per inadempimento del Ministero, risultava essere conforme a diritto (Cfr. Cass. n. 13582/2006; Cass. n. 14724/2001).

In particolare, qualora un contratto, seppur dotato di tutti i suoi elementi essenziali ex art. 1325 Cod. civ., sia carente di una condicio juris necessaria per la sua efficacia (come, nel caso di specie, la registrazione da parte dell’autorità di controllo), non è suscettibile di risoluzione per inadempimento, poiché quest’ultima causa di estinzione del contratto è esclusa fintantoché quella condizione non si sarà realizzata (Cfr. Cass. n. 2255/1987); salvo che non sussista un’eventuale responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione.

Ed invero, l’applicabilità alla Pubblica Amministrazione degli artt. 1337 e 1338 Cod. civ., è oggi generalmente riconosciuta, sia in dottrina (tra i molti: Sacco, Il contratto, Tr. Vassalli, pp. 674 e ss.; Bianca, pp. 178 e ss.) sia in giurisprudenza (Cfr. Cass. n. 23393/2008; Cons. di Stato. n. 965/2011; Cons. di Stato n. 8141/2010), anche nel caso di gara pubblica (pubblico incanto ovvero licitazione privata) qualora la fase di aggiudicazione si sia già conclusa e il contraente sia ormai identificato.

Pertanto, con riferimento alla fondatezza del secondo motivo dedotto nel ricorso oggetto di analisi, la Sezione I civile della Cassazione partiva dall’analisi della natura della responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione, qualificandola correttamente come responsabilità ‘da comportamento’ (piuttosto che ‘da provvedimento’), la quale presuppone – ovviamente – la violazione dei doveri fondamentali che dovrebbero vincolare le parti contraenti durante tutta la fase delle trattative e della formazione del contratto: correttezza e buona fede (Cfr. Cons. di Stato n. 790/2014).

Inoltre, le motivazioni della sentenza impugnata omettevano di dare il giusto risalto alla particolare situazione in cui l’Amministrazione procedeva alla consegna immediata dei lavori, per ragioni d’urgenza, senza attendere né l’approvazione del contratto mediante decreto ministeriale né la registrazione dello stesso da parte della Corte dei conti; condizione, quest’ultima, assolutamente necessaria per l’efficacia della convenzione stipulata tra le parti.

Ebbene, giurisprudenza ormai consolidata ritiene che nell’ipotesi in cui l’Amministrazione richieda (rectius pretenda) l’adempimento della prestazione ancor prima che il contratto venga approvato dall’autorità competente, tale comportamento possa ben configurare gli estremi della responsabilità precontrattuale qualora l’approvazione, a posteriori, non sia più intervenuta, in considerazione dell’affidamento ragionevolmente ingenerato nell’altra parte circa la validità del contratto in essere (Cfr. Cass. n. 23393/2008; Cass. n. 3383/1981; Cass. n. 3008/1968).

In definitiva, l’Amministrazione è sempre responsabile in tutti in casi in cui, pretendendo l’anticipata esecuzione della prestazione, si assuma il rischio della successiva mancata realizzazione della condizione di efficacia del contratto – consistente nella negata registrazione del decreto ministeriale di approvazione da parte della Corte dei conti – frustrando il legittimo e ragionevole affidamento della controparte privata circa la corretta spiegazione degli effetti del contratto di appalto.

Pertanto, la richiesta di esecuzione anticipata dei lavori da parte della Pubblica Amministrazione, alla quale non segua la registrazione del contratto da parte dell’organo preposto, configura, altresì, una responsabilità ex art. 1338 Cod. civ., a tenore del quale: “La parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una causa d’invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte, è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto”; e l’obbligo di comunicare all’altra parte tutte le cause d’invalidità del contratto di cui abbia o debba avere conoscenza è imposto all’Amministrazione, la quale è vincolata non solo nell’ambito del complesso procedimento di formazione del contratto ma anche e soprattutto nel procedimento di evidenza pubblica, a tutela dell’affidamento delle imprese concorrenti nel rispetto delle prescrizioni della lex specialis.