Revoca legittima della gara e responsabilità dell’Amministrazione

La Revoca del bando di una procedura di evidenza pubblica, da parte della Pubblica Amministrazione, costituisce un inconveniente, oltre che un pregiudizio economico, nei confronti dei soggetti interessati all’aggiudicazione della gara e al conseguimento delle utilità, derivanti da essa.

L’articolo 21 quinquies comma 1 della Legge n. 241 del 1990, che disciplina l’istituto giuridico della Revoca, attribuisce alla Pubblica Amministrazione il potere di interrompere l’efficacia di un atto precedentemente adottato, in presenza di sopravvenuti motivi di interesse pubblico, di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento oppure di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario: si tratta del cosiddetto jus poenitendi, altrimenti detto diritto al “ripensamento”, di cui la PA dispone affinché possa essere assicurata la corretta protezione dell’interesse pubblico, sotteso all’attività amministrativa.

Ai privati concorrenti che, a seguito del “pentimento” dell’Amministrazione, vengono colpiti dalla revoca della procedura, l’articolo 21 quinquies comma 1 bis della Legge n. 241 del 1990 riconosce un indennizzo, il cui obbligo di corresponsione incombe sulla stazione appaltante, rivolto al ristoro del “danno emergente” che essi subiscono. Sulla consistenza dell’indennizzo, il Consiglio di Stato ha spiegato che “deve essere limitato alle spese inutilmente sopportate per partecipare alla gara, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio lamentato dalla parte interessata[1]”, senza ricomprendere, dunque, il lucro cessante.

Ben diversa è, invece, la tutela riconosciuta ai privati nelle ipotesi in cui il potere di revoca sia esercitato in maniera illegittima, in quanto la pretesa avanzata dai soggetti interessati non deve intendersi più solamente circoscritta alla tutela indennitaria, bensì è in grado di estendersi fino alla richiesta di risarcimento del danno.

Negli anni, costante giurisprudenza ha, infatti, dimostrato come la revoca illegittima integri la fattispecie della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., relativo al dovere di buona fede e di correttezza nello svolgimento delle trattative anteriori alla stipulazione del contratto. “I soggetti pubblici”, affermano i giudici del TAR Campania, “sia nell’ambito di trattative negoziali condotte senza procedura di evidenza pubblica, sia nell’ambito di procedure di gara, sono tenuti ad improntare la propria condotta al canone di buona fede e correttezza scolpito nell’art. 1337 c.c., omettendo di determinare nella controparte privata affidamenti ingiustificati ovvero di tradire, senza giusta causa, affidamenti legittimamente ingenerati[2]”. Dello stesso avviso è il TAR Lazio, secondo cui “la responsabilità precontrattuale della PA è configurabile in tutti i casi in cui l’ente pubblico nelle trattative e anche nelle relazioni con i terzi abbia compiuto azioni e così agendo sia incorso nel compimento di atti, contrastanti con i principi di correttezza e buona fede[3]”.

Tale responsabilità è integrata da un comportamento illecito, da parte della PA, che nel corso del procedimento viene equiparata a tutti gli effetti ad un privato, anche e soprattutto per quel che riguarda le conseguenze delle sue azioni: la revoca del bando di gara costituisce, in tal senso, la lesione del diritto soggettivo dei contraenti, a che possano autodeterminarsi liberamente nel corso della procedura di evidenza pubblica.

Va osservato che costituisce titolo per il risarcimento del danno, l’affidamento, indotto dalla PA per mezzo della violazione del dovere di cui all’articolo 1337 c.c. e per tale ragione incolpevole, ingeneratosi nel contraente nel corso del procedimento.

Di recente, la giurisprudenza dei giudici amministrativi ha ampliato le ipotesi di responsabilità della Pubblica Amministrazione, abbandonando il criterio della legittimità o meno della revoca, e abbracciando quello dell’affidamento del soggetto interessato al conseguimento delle chances e delle opportunità, conseguibili con l’aggiudicazione della gara.

Il Consiglio di Stato ha evidenziato, infatti, che ricorrono gli estremi della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione anche nelle ipotesi in cui l’esercizio del potere di revoca può considerarsi completamente legittimo. Nella sentenza 1797 del 2016, la Corte ha affermato che “anche in caso di revoca legittima degli atti di una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori, può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che ha tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto perché appena accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione, non ha immediatamente ritirato i precedenti provvedimenti ma ha invece inutilmente prolungato lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nella chance di conseguire l’appalto[4]”.

Quest’orientamento, che ha trovato conferma anche in altre pronunce[5] dei giudici amministrativi, costituisce a ben vedere, una conclusione particolarmente densa di significato.

Sebbene l’eventualità che la Pubblica Amministrazione possa essere responsabile per effetto dell’adozione di una revoca legittima, per vero, non appare una novità, considerate le svariate fattispecie, distinte da quello in oggetto, di “responsabilità da atto lecito”, ciò che è interessante osservare è che, in questo caso, il contraente ha diritto ad avanzare una pretesa risarcitoria nei confronti dell’amministrazione, e non solo una mera richiesta di indennizzo, come di norma accade quando la lesione dell’interesse privato deriva da un esercizio legittimo del potere autoritativo della PA.

Il medesimo rimedio, dunque, previsto nei casi di revoca illegittima, viene riconosciuto anche nei casi di revoca legittima, pur tuttavia rimanendo indispensabile dimostrare l’avvenuto affidamento incolpevole.

In tal senso, rimane da chiarire in che momento, nel corso di una procedura di evidenza pubblica, può dirsi ingenerato quel convincimento, nel soggetto interessato, che giustifica la richiesta di risarcimento.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha asserito che, gli estremi della responsabilità precontrattuale, non possono ritenersi sussistenti quando la revoca è intervenuta prima che avvenisse la scelta del contraente, “poiché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono solo vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della PA.[6]”.

In tal senso, affinché la revoca legittima risulti idonea a generare un danno al partecipante alla procedura, è indispensabile che possa individuarsi tra quest’ultimo e la Pubblica Amministrazione, un rapporto equiparabile a quello intercorrente tra singoli privati, nel corso delle trattative, utili alla formazione del contratto. Ciò che è fondamentale, è che il singolo concorrente acquisti la qualità di contraente, così da poter vantare quelle tutele tipiche di chi compie le trattative contrattuale. Il diritto, dunque, ad autodeterminarsi liberamente, nel corso delle negoziazioni anteriori all’aggiudicazione definitiva ed alla stipulazione del contratto conclusivo della procedura, costituisce il parametro in forza del quale deve valutarsi la sussistenza della responsabilità della PA, nei casi di revoca legittima di un bando di gara.

[1] Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016 n.1797

[2] TAR Campania, sez. V, 1 febbraio 2016 n.607

[3] TAR Lazio, sez. III, 8 gennaio 2016 n.188

[4] Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016 n.1797.

[5] Cons. Stato, sez. V, 21 aprile 2016 n.1599; TAR Veneto sez. I, 30 maggio 2016 n.569.

[6] Cons. stato, sez. V, 21 agosto 2014 n.4272.