RISARCIMENTO DA PERDITA DI CHANCE: bisogna dimostrare che l’offerta si sarebbe classificata al primo posto
T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, Pres. Mariuzzo – Est. Simboli, 30 luglio 2014, n. 2152
Il danno da perdita di chance ha un ambito di applicazione del tutto distinto rispetto al nocumento cagionato all’aspettativa di risultato favorevole. Si tratta, invero, di figura elaborata al fine di “traslare” sul versante delle situazioni soggettive (quindi, del danno ingiusto) un problema di causalità incerta: quello cioè delle fattispecie in cui non sia affatto possibile accertare, già in astratto ed in termini oggettivi, se un determinato esito vantaggioso si sarebbe o meno verificato senza l’ingerenza illecita del danneggiante. Per superare l’impasse (l’insuperabile deficienza cognitiva del processo eziologico), ecco come il sacrificio della possibilità di conseguire il risultato finale viene fatto assurgere a bene autonomo. Quando, invece, non sussiste alcuna incertezza empirica perché la verificazione dell’evento finale può essere empiricamente riscontrata, non ricorrono i presupposti (e finanche la necessità) per l’operatività della chance. Ragionando diversamente, la chance finirebbe per essere invocata in termini di mera semplificazione probatoria, ovvero come frazione probabilistica (che nella vera chance potrebbe rappresentare soltanto un criterio estimativo) di un risultato finale di cui (poteva essere fornita, ma) è mancata la prova.
Il fatto
Il contenzioso risarcitorio traeva origine dall’annullamento del provvedimento di riconvocazione della commissione di una gara d’appalto pubblico,ritenuto illegittimo per vizio di incompetenza, in quanto non adottato dalla stazione appaltante, ma dal Presidente della Commissione.
Tale riconvocazione era stata impugnata dal soggetto che aveva ottenuto in via provvisoria l’aggiudicazione della gara e che si lamentava, in particolare, della decisione della commissione di annullare tale aggiudicazione (disposta solo il giorno prima) e di riammettere alla procedura un soggetto inizialmente escluso; il che aveva determinato il rifacimento delle operazioni fin lì svolte, però, con una differente soglia di anomalia e, infine, l’aggiudicazione definitiva dell’appalto ad un terzo partecipante.
Il primo aggiudicatario agiva, quindi, per il risarcimento del danno ingiusto asseritamente subito in conseguenza dell’illegittimo ritiro dell’aggiudicazione provvisoria, lamentando differenti voci di danno, tra cui quella del danno da perdita di chance.
La decisione
La domanda risarcitoria, nelle sue diverse articolazioni, è stata respinta dal T.A.R. lombardo, sostanzialmente in ragione del fatto che nel giudizio risarcitorio non è stata data la prova della spettanza del ‘bene della vita’ perseguito con la partecipazione alla gara d’appalto, e che a tal fine non è certo sufficiente invocare l’illegittimità del suindicato provvedimento della commissione, anche in ragione del tipo di vizio accertato.
Infatti, “non può affatto assumersi (in termini di prognosi postuma e di giudizio controfattuale) che, senza l’agire illegittimo, la ricorrente avrebbe ottenuto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto classificandosi al primo posto”.
Ebbene, con specifico riguardo alla perdita di chance, il T.A.R. ha ritenuto che nel caso di specie non vi fosse alcun problema di incertezza oggettiva del decorso causale.
Il tipo di vizio accertato (l’incompetenza del Presidente della Commissione), i criteri che presiedevano alla selezione del vincitore (non ostativi alla possibilità di ripetizione virtuale dell’esito della gara), la mancata dimostrazione (nel presente giudizio) dell’illegittimità della riammissione in gara della impresa concorrente (che aveva comportato il ricalcolo della soglia di anomalia e il nuovo esito della gara in favore di altra impresa), sono tutte circostanze che consentono di affermare che, in ogni caso, l’offerta presentata dalla ricorrente era di contenuto tale da non consentirle di classificarsi al primo posto nella graduatoria della gara.
La fattispecie, in definitiva, non si lascia ricondurre alla chance, in quanto il giudizio di ingiustizia poteva assumere ad oggetto solo l’accertamento ex post della spettanza del risultato finale (che la ricorrente non è riuscita a dimostrare esserle dovuto).
CONFORMI: T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 17 marzo 2014, n. 679; T.A.R. Toscana, Sez. III, 14 febbraio 2013, n. 255; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 17 giugno 2011, n. 609.
Avv. Giacomo Romano
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