Risarcimento del danno per perdita di chance nelle procedure ad evidenza pubblica

Commento a sentenza del Consiglio di Stato, V Sezione, 11 luglio 2018, n. 4225.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza resa l’11 luglio 2018, torna, per l’ennesima volta, a pronunciarsi sul tema spinoso della risarcibilità del danno da perdita di chance in relazione a procedure ad evidenza pubblica.

La necessità di riconoscimento di questa specifica forma di risarcimento del danno ha tratto vigore dalle esigenze di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale di cui sono espressione gli artt. 24, 103, 111 e 113 Cost., così come anche l’art. 1 del c.p.a.

Dal punto di vista giuridico, dunque, la chance designa una particolare tecnica risarcitoria, applicabile tanto alla responsabilità ex contractu quanto a quella aquiliana, destinata inevitabilmente a sfumare i contorni tra danno emergente, inteso quale perdita attuale subita dal creditore, e lucro cessante, qualificato come mancato guadagno. A ben vedere, infatti, la “cadentia” non è immediatamente riconducibile né all’uno né all’altro dei due aspetti descrittivi del concetto tradizionale di danno e ciò ha dato adito al sorgere, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, di un animato dibattito circa la natura giuridica della medesima. Nel dettaglio, si discute se la chance si identifichi con la perdita subita di una possibilità di un positivo risultato finale ovvero con la mancata realizzazione dell’effetto finale favorevole che, in assenza dell’evento pregiudizievole, certamente sarebbe stato conseguito.

Per un primo orientamento, che muove dalla valorizzazione ontologica della chance, essa rappresenta un bene giuridicamente immanente nel patrimonio del soggetto, già presente all’interno dello stesso, di tal ché il danno ad essa cagionato è da configurarsi come concreto, attuale e certo, ricollegabile alla perdita di una “prospettiva” futura favorevole. Tale impostazione reca con sé una serie di corollari. In primo luogo, sul piano probatorio, il creditore-danneggiato soggiace ad un onere alleggerito, potendo limitarsi a dimostrare la mera possibilità di raggiungimento del risultato sperato secondo criteri di verosimiglianza, alla strega dell’id quod plerumque accidit. In seconda battuta, l’entità del danno è commisurata in relazione alla possibilità di successo che il soggetto aveva al tempo dell’evento lesivo. Si tratta, pertanto, di una liquidazione da effettuare alla luce d’un criterio prognostico fondata sulle ragionevoli possibilità di realizzo dell’utilitas anelata, assumendo quale metro di valutazione il vantaggio economico complessivamente realizzabile dal danneggiato, diminuito poi in proporzione alla possibilità di conseguirlo, tenuto conto degli elementi costitutivi della fattispecie e ferma restando, in ogni caso, la possibilità di ricorrere al criterio equitativo ex art. 1226 c.c. in caso d’impossibilità di funzionamento di siffatto meccanismo.

Per un opposto indirizzo ermeneutico (tesi eziologica), invece, la chance deve più correttamente essere configurata come positiva occasione persa cosicché il relativo danno rientra nel novero del lucro cessante, inteso come vantaggio derivante dal bene oggetto delle situazioni soggettive tutelate dal diritto. Ciò comporta, dunque, un estremamente complesso sforzo probatorio per il creditore-danneggiato, il quale, per ottenere ristoro del danno asseritamente patito, deve provare il sicuro raggiungimento del risultato vantaggioso. Deve cioè dimostrare, in altri termini, che in assenza della condotta lesiva del debitore-danneggiante l’evento favorevole si sarebbe certamente verificato. Prova che, sotto certi aspetti, può senz’altro risultare, in parecchie occasioni, diabolica.

Le coordinate appena tracciate in materia di chance, elaborate inizialmente nell’alveo del diritto civile, possono essere agevolmente applicate anche nell’ambito della responsabilità della P.A. per danni subiti dal terzo derivanti dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa . Anche nella giurisprudenza amministrativa, così come in quella ordinaria, si registrano numerose oscillazioni interpretative tra pronunce aderenti alla teoria della chance ontologica e quelle che optano per la tesi eziologica, le quali hanno dato luogo ad un’imponente escalation del contenzioso relativamente alla materia de qua.

Ciò posto, occorre però subito evidenziare che l’applicazione di tali schemi concettuali al diritto amministrativo impone delle importanti precisazioni, non fosse altro per i peculiari poteri attribuiti dal nostro ordinamento alla Pubblica Amministrazione. L’esito del giudizio prognostico, cui è ancorato il riconoscimento del risarcimento richiesto per perdita di chance, varia a seconda che si faccia riferimento ad un’attività vincolata, tecnico-discrezionale o discrezionale pura della parte pubblica. Nelle prime due ipotesi, infatti, il giudice amministrativo può verificare direttamente l’attendibilità delle operazioni tecniche compiute dalla P.A. sotto il profilo della correttezza dei criteri impiegati e dei procedimenti utilizzati; difformemente, nel caso di discrezionalità pura, essendo molto più ampi i margini di valutazione rimessi all’amministrazione, maggiore risulta, conseguentemente, la variabilità del giudizio di probabilità in quanto il giudice non può, in alcun modo, surrogarsi alla P.A. nei suoi calcoli di opportunità e convenienza. L’esercizio della discrezionalità tecnica, dunque, non implica alcun apprezzamento dell’interesse pubblico, con la conseguenza che essa non può riferirsi al merito dell’azione amministrativa, esso sì tradizionalmente sottratto al sindacato giurisdizionale del g.a. al di fuori delle ipotesi contemplate dall’art. 134 c.p.a. .

Tali considerazioni hanno progressivamente portato a riconoscere il potere del g.a. di sindacare intrinsicamente e più a fondo gli atti espressione di discrezionalità tecnica della P.A., così abbandonando definitivamente l’idea per la quale esso dovesse rimanere meramente estrinseco, e cioè limitato alla rilevazione dei soli vizi di eccesso di potere, in virtù d’una ormai superata concezione di discrezionalità tecnica come espressione delle scelte di opportunità e convenienza rese dall’amministrazione pubblica nell’esercizio dei poteri attribuitegli dalla legge. L’ammissione di tale tipologia di sindacato è stata corroborata, oltre che dalle numerose pronunce giurisdizionali a livello comunitario, pure dalla legge n. 205 del 2000, la quale ha introdotto, in via generale, la consulenza tecnica nel processo amministrativo, così permettendo al g.a. di valutare la correttezza intrinseca dei giudizi tecnici compiuti dalla p.a. attraverso idonei strumenti processuali, facendo così cadere l’argomento principe posto alla base della tesi del sindacato solamente estrinseco.

All’interno del sindacato intrinseco, poi, l’elaborazione pretoria distingue ulteriormente tra un sindacato cd. forte ed uno cd. debole. Nel primo caso, al giudice è permesso sostituire la propria valutazione tecnica a quella, ritenuta incorretta, previamente effettuata dall’Amministrazione; nel secondo, per contro, il giudice deve limitarsi a censurare l’erronea valutazione della P.A., rimettendone a quest’ultima una nuova. Se è evidente che, nel caso di valutazioni implicanti l’impiego di scienze esatte, sussiste un sindacato forte del g.a., posto che i risultati a cui si perviene applicando regole tecniche infallibili non presentano margini di opinabilità, diverso è il discorso se si tratta di fare applicazione di scienze inesatte. E’ su questo crinale, infatti, che la dualità cui s’è fatto cenno si manifesta con maggior vigore.

Orbene, sulla scorta di tutto quanto premesso, occorre chiedersi, a questo punto, quale sia la nozione di chance fatta propria dalla pronuncia in commento e quale sia stato, in definitiva, il verdetto del Supremo Giudice Amministrativo in relazione alla fattispecie in esame.

Sul punto, la Quinta Sezione ha ritenuto di confermare l’orientamento, precedentemente espresso dalla Quarta Sezione con la decisione del 16 maggio 2018, n. 2907, a mente del quale “il riconoscimento del danno da perdita di chance presuppone una rilevante probabilità del risultato utile frustrata dall’agire illegittimo dell’amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, […]”.

In materia di responsabilità civile della P.A., ritiene il Supremo Consesso amministrativo, che “[…] occorre distinguere fra probabilità di riuscita, che va considerata quale chance risarcibile e mera possibilità di conseguire l’utilità sperata, da ritenersi, di contro, chance irrisarcibile; il risarcimento del danno da perdita di chance richiede dunque l’accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l’atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una mera ed ipotetica eventualità di conseguimento del bene della vita”. In tal senso, allora, “[…]la quantificazione percentuale della figurata lesione della chance identifica la dimensione effettiva di un lucro cessante”.

Tradotto in termini di contrattualistica pubblica, ciò significa che “l’operatore che partecipa alla gara non è titolare attuale di un elemento patrimoniale che viene leso dall’attività amministrativa, ma di una situazione soggettiva strumentale al conseguimento di un’utilità futura”, coincidente con l’essere parte del contratto e il trarne il legittimo lucro. “La chance vi connette, in termini matematico-probabilistici, le circostanze concrete, allegate e provate, che rilevano per definire, nei limiti del presumibile, la reale probabilità che aveva l’operatore economico di essere prescelto e così di conseguire quell’utilità. Il tutto nell’ottica di una ricostruzione dinamica dell’evolversi della vicenda e non statica” (Cons. Stato, V Sez., 8 ottobre 2014, n. 5008; 17 luglio 2014, n. 3774). Tale probabilità, a ben vedere, muta, in positivo od in negativo, nel corso dell’intera procedura fino a concretizzarsi, nella sua dimensione più compiuta, in capo all’operatore primo classificato al momento della redazione della graduatoria definitiva, sfumando progressivamente in capo agli altri competitors non aggiudicatari. Per cui se, nel corso della procedura, condotte illegittime del contraente pubblico alterano la normale affermazione della chance di aggiudicazione, viene leso l’interesse legittimo dell’operatore economico e, se è precluso anche il bene della vita cui l’interesse è orientato, è a lui dovuto il risarcimento del danno nella misura stimabile della sua chance perduta. Essa consisterà, in tal modo, in una perdita della concreta ed effettiva probabilità di conseguire il vantaggio giuridicamente rilevante.

Tanto non può predicarsi, viceversa, nella fattispecie portata all’attenzione del Giudice amministrativo d’appello, trattandosi dell’ipotesi di un concorrente, il quale volontariamente ed autonomamente aveva compiuto la scelta di non partecipare ad una procedura di gara che reputava essere stata illegittimamente indetta. Non avendo, neppure per un breve lasso di tempo, preso parte alla competizione pubblica, non risulta affatto possibile ipotizzare se lo stesso sarebbe stato, all’esito della medesima, aggiudicatario o meno. La mancata partecipazione alla gara si qualifica, nel caso di specie, come vera e propria circostanza impeditiva alla configurazione di una qualche ipotesi di chance che, giova ribadirlo, in ogni caso, deve comunque avere un minimo di consistenza ed essere, dunque, una possibilità concreta e tangibile, dotata di una sua ontologica consistenza e non meramente ipotetica e aleatoria.

Alla luce di siffatte argomentazioni, pertanto, i Giudici di Palazzo Spada hanno rigettato la domanda di parte appellante.