Riserva di legge e sindacabilità degli atti amministrativi giurisdizionali

La riserva di legge è il primo dei corollari del principio di legalità, ex art 25, secondo comma Cost.

Secondo questa norma, infatti, nessuno può essere punito per un fatto, che non sia previsto dalla legge come reato.

È necessario, dunque, che solo la legge regolamenti la materia penale: in base al principio di riserva di legge, nessun altro atto, diverso dalla legge, può introdurre nell’ordinamento nuove figure delittuose, o quanto meno disciplinarle, modificando o estinguendo reati preesistenti.

Fare in modo che la materia penale sia disciplinata dalla legge, si traduce in un’importante garanzia di democraticità, che la Costituzione riserva ai consociati.

La legge, infatti, è formulata attraverso un importante dibattito parlamentare, posto in essere tra rappresentanti di tutte le forze politiche in gioco, anche quelle di minoranza; questo dibattito parlamentare è certamente utile in una materia, come quella penale, in cui inevitabilmente si decide su questioni legate a una delle maggiori libertà costituzionalmente garantite: la libertà personale, prevista dall’art 13 Cost.

Solo quando tutte le forze politiche, rappresentati di tutti gli orientamenti del paese, si riesce a davvero a garantire nel migliore dei modi i consociati nella regolamentazione delle figure delittuose, che limitano la libertà di chi ne incorre.

A questo fine tende, dunque, il principio di riserva di legge, il quale è in qualche modo riconducibile anche al testo dello stesso art 13 Cost, in materia di libertà personale.

Quando, infatti, la Costituzione riconosce e garantisce la libertà della persona, stabilisce, con la norma in analisi, anche la possibilità di limitare la stessa libertà attraverso lo strumento della legge.

Già l’art 13 Cost, quindi, impone indirettamente che i reati siano previsti solo da atti di legge, gli unici, cioè, che possono garantire al meglio i cittadini in una materia certamente molto delicata come quella penale.

La riserva di legge in materia penale, però, non impedisce ad altre figure normative, poste sullo stesso piano gerarchico della legge, di costituire, modificare o estinguere le figure delittuose.

Alla luce di ciò, altri atti come i decreti legge, oppure i decreti legislativi, che propongono, prima o dopo, lo stesso dibattito parlamentare, possono allo stesso modo disciplinare la materia penale.

Lo stesso discorso non può essere fatto per gli atti normativi ministeriali: i regolamenti.

In questo caso, infatti, viene a mancare quello stesso dibattito proposto da tutte le forze politiche, rappresentanti di ogni fazione politica del paese.

I regolamenti, infatti, sono emanati dai singoli ministeri, da specifici gruppi ministeriali, oppure dall’intero Consiglio dei ministri, figure istituzionali in cui non convergono e non partecipano anche i rappresentanti delle minoranze politiche, ma solo esponenti appoggiati dalla maggioranza parlamentare.

Se, dunque, il principio della riserva di legge non impedisse che i regolamenti disciplinino anche la materia penale, si correrebbe il rischio di trovarsi figure delittuose, che limitano la libertà personale, istituite senza quel dibattito parlamentare che garantisce i consociati.

Tuttavia, ci sono delle correnti interpretative, le quai propongono colorazioni diverse per il principio della riserva di legge in analisi.

Secondo un primo orientamento, certamente assoluto, la riserva di legge impedisce sempre e in ogni caso la possibilità ai regolamenti governativi di disciplinare e integrare la materia penale.

In questo caso, dunque, solo la legge ha la possibilità di determinare nuovi reati, che, di fatto, limitano la libertà personale, come espressamente previsto dal secondo comma, art 25 Cost e, indirettamente, dall’art 13 Cost.

Una tesi esattamente opposta a questa, invece, considera la riserva di legge un principio relativo e percepisce qualsiasi atto normativo, come un potenziale strumento utile a disciplinare la materia penale.

Alla luce di quanto espone questo secondo orientamento dottrinale, anche i regolamenti governativi possono costituire, modificare o estinguere reati, senza che corrano il rischio di entrare in conflitto con il corollario della riserva di legge, certamente relativo.

Tra queste prime due tesi opposte, c’è una terza corrente intermedia, secondo cui il principio di riserva di legge è considerato tendenzialmente assoluto.

In base a questa teoria interpretativa, il principio di riserva di legge stabilisce che è proprio la legge che deve disciplinare una materia tanto delicata come quella penale; però ciò non esclude che, in alcuni casi, sia concessa anche una integrazione tecnica, più o meno ampia, che il regolamento governativo può garantire a favore del contenuto della legge penale.

Molte volte, infatti, il dibattito parlamentare non è in grado di costruire figure delittuose in maniera particolarmente dettagliata, in quanto i relatori della legge non dispongono di quelle conoscenze tecniche utili per definire precisamente le condotte che definiscono il reato.

Tali conoscenze sono, invece, detenute dai vari ministeri, i quali possono arricchire il testo legislativo penale, proprio attraverso i regolamenti.

Questo accade, per esempio, in materia di sostanze stupefacenti e psicotrope: la normativa di riferimento, il dpr 309/1990, infatti, rinvia ad alcune tabelle ministeriali, nelle quali sono distinte e catalogate le varie sostanze droganti per categorie e proprietà.

Il rinvio è proposto per meglio definire alcune figure delittuose contenute all’interno del dpr 309/1990, definito anche Codice delle sostanze stupefacenti e psicotrope.

In base a quanto esposto nell’esempio, la colorazione della riserva di legge che l’ordinamento attribuisce e riconosce è certamente quella di un principio tendenzialmente assoluto, permettendo ad altre figure normative diverse dalla legge, come i regolamenti governativi, quanto meno di integrare in misura tecnica le fattispecie astratte, che sono previste dalla legge.

Un altro tipo di integrazione che pure è concessa dalla riserva di legge tendenzialmente assoluta è quella garantita non da atti normativi, ma da veri e propri atti amministrativi, che non hanno, quindi, le stesse caratteristiche dei primi: la generalità, l’astrattezza e la forza di innovare l’assetto dell’ordinamento.

Gli atti in questione, nello specifico i provvedimenti amministrativi, al contrario, sono riferibili a casi specifici e determinati e non hanno quella capacità di modificare l’ordinamento.

Un caso di integrazione garantita da meri atti amministrativi, è quella delle norme penali in bianco.

Queste sono particolari figure in cui, per individuare quale sia la condotta che ricostruisce la fattispecie delittuosa astratta, si rinvia a un atto amministrativo emanato da una pubblica amministrazione.

La norma in bianco per eccellenza è certamente l’art 650 cp, secondo cui incorre alla pena stabilita dalla stessa chiunque non rispetti gli ordini impartiti da un’Autorità attraverso un provvedimento, emanato per motivi di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico o igiene.

In questo caso, la norma penale di riferimento individua nello specifico solo la pena da applicare, dando la possibilità a un atto amministrativo di integrare la fattispecie delittuosa indicando, in concreto, quale debba essere la condotta che il consociato debba o non debba assumere.

Non poche sono state le critiche mosse nei confronti di queste norme penali in bianco: molti esponenti di dottrina e giurisprudenza, infatti, hanno denunciato un evidente contrasto costituzionale tra tale generica figura normativa e il principio della riserva di legge.

La questione giunge all’attenzione della Consulta, che si pronuncia nel 1971, respingendo la questione di incostituzionalità e, dunque, riconoscendo la validità dell’art 650 cp e di tutte le norme penali in bianco.

La Corte Costituzionale, però, in questa stessa pronuncia degli anni Settanta del secolo scorso, riconosce anche che una norma penale in bianco, per non entrare in conflitto con il primo corollario del principio di legalità, la riserva di legge, deve individuare in maniera chiara e puntuale quanto meno il contenuto del provvedimento amministrativo, al quale rinvia, e i limiti, per fare in modo che non si attribuisca impropriamente alla pubblica amministrazione un potere che comunque non le compete: quello di istituire ex novo figure delittuose.

Nonostante i chiarimenti proposti dalla Consulta, non sono messe a tacere evidenti perplessità: parte della dottrina e giurisprudenza, infatti, osservano che il discorso proposto dalla Corte Costituzionale è utile solo per chiarire il rapporto tra norme penali in bianco e principio di tassatività e determinatezza, altro corollario del principio di legalità, ex art 25 Cost.

Tuttavia, tali critiche non trovano i consensi della giurisprudenza costituzionale, che continua ad avvalorare le conclusioni, in precedenza raggiunte, che confermano la validità costituzionale della figura delle norme penali in bianco, soprattutto in relazione al principio di riserva di legge, sempre se sono rispettati i presupposti individuati nel 1971.

I meri provvedimenti amministrativi possono integrare le norme penali anche in altri modi, diversi da quello del modello delle norme penali in bianco.

Alcune leggi penali, infatti, richiamano atti amministrativi specifici e determinati per meglio definire la fattispecie astratta che è già individuata nell’atto legislativo.

Se, dunque, nella norma penale in bianco la condotta non è ricostruita, ma individuata nel provvedimento amministrativo al quale rinvia, nel caso in analisi, invece, la fattispecie delittuosa astratta è già indicata all’interno della norma penale; in questo caso, quindi, il rinvio al provvedimento amministrativo è utile solo per definire, per esempio, alcuni presupposti della fattispecie, l’oggetto del reato, eventuali circostanze, oppure condizioni di eseguibilità.

Il problema che si pone in queste situazioni, però, è quello di comprendere se il richiamo ai provvedimenti, che la legge penale propone, richiede come necessaria anche la validità degli stessi atti amministrativi e la propria efficacia.

Non è chiaro, infatti, se la validità dell’atto amministrativo sia necessaria per integrare al meglio la fattispecie astratta, già individuata nella norma penale, che rinvia al provvedimento, oppure no.

A questo punto della questione, è utile distinguere due tipi di integrazione: una esterna e l’altra interna.

Nel primo caso, il provvedimento amministrativo ha più una funzione di procedibilità nei confronti di un reato che è già accertato dal giudice, attraverso l’applicazione di una legge penale, che definisce una fattispecie delittuosa già completa.

Un esempio di tale tipo di integrazione esterna è proposto dall’art 68 Cost, in base al quale per procedere all’arresto di un parlamentare, è necessario ottenere un voto favorevole in tal senso da parte della propria camera di appartenenza.

In questo caso, dunque, l’atto che autorizza l’arresto di un parlamentare non è rilevante ai fini della ricostruzione di un reato, che è già stato accertato: piuttosto è utile per procedere alla fase esecutiva del processo e, quindi, al momento dell’applicazione della pena.

La validità dell’atto amministrativo è, in queste circostanze, necessaria affinché il provvedimento possa riprodurre i suoi effetti verso una fattispecie già concretamente ricostruita e accertata.

Maggiori problemi applicativi, invece, si sono avuti nel comprendere l’importanza della validità del provvedimento, qualora lo stesso integri il reato dall’interno: quando, cioè, l’atto amministrativo corrisponda a un presupposto, una circostanza, oppure allo stesso oggetto della fattispecie delittuosa, già definita dalla norma penale di riferimento.

Qualora il provvedimento amministrativo sia l’oggetto del reato, non è necessario che l’atto sia anche legittimo: in questo caso, infatti, ciò che gioca un ruolo fondamentale è l’esistenza materiale dello stesso atto.

Un esempio in tal senso è dato dall’art 476 cp, in materia di falso in atto pubblico. Nel reato in questione, infatti, non è necessario, ai fini dell’accertamento della fattispecie, individuare anche la validità dell’atto pubblico emanato dal pubblico ufficiale: è sufficiente che quest’ultimo abbia materialmente emanato l’atto, che si rilevi poi falso.

Negli altri casi, invece, il problema della legittimità dell’atto integrativo della fattispecie delittuosa sussiste: non è chiaro, infatti, se, ai fini dell’accertamento del reato, sia necessario individuare anche la validità del provvedimento amministrativo, presupposto del reato.

Questo problema applicativo, inoltre, si porta dietro un ulteriore problema, la soluzione del quale può essere certamente utile per il raggiungimento della soluzione del primo.

La questione che si pone riguarda i poteri di sindacabilità del giudice penale: è importante capire se l’interprete ha la possibilità di valutare nel merito l’atto amministrativo, per comprendere se lo stesso sia valido o meno, al fine di ricostruire al meglio la fattispecie delittuosa in concreto.

Dottrina e giurisprudenza, quindi, si sono domandate cosa può fare un giudice penale quando una norma penale rinvia, per l’integrazione della figura delittuosa, a un provvedimento amministrativo e questo sembra non essere legittimo.

In un primo momento storico, la risposta è stata individuata nell’art 5 della legge sul contenzioso amministrativo, la L 2248/1865.

La norma in analisi, attribuisce al giudice civile la possibilità di disapplicare un provvedimento amministrativo, che rientra nel suo piano di azione, qualora questo si dimostri illegittimo.

Attraverso l’inciso “come in ogni altro caso”, si riconosce la possibilità di attribuire il potere di disapplicazione anche al giudice penale.

Alla luce di ciò, l’interprete, qualora, accertando la sussistenza di un reato, si trova a dover fare i conti con un provvedimento amministrativo, presupposto della figura delittuosa, può disapplicare l’atto, nel caso in cui questo si dimostri illegittimo, considerandolo come mai posto in essere dalla PA.

La soluzione proposta, però, fa sorgere alcuni problemi applicativi: in particolare si scopre che, soprattutto in materia edilizia, il giudice penale, disapplicando provvedimenti amministrativi che autorizzano il privato a realizzare specifici lavori, si trova a estendere al caso concreto, altri tipi di reati, entrando in contrasto con un importante principio che sorregge il sistema penale: il divieto di analogia in malam partem.

Qualora, infatti, il giudice penale, nel valutare la sussistenza di alcuni reati edilizi, che consistono nel mancato rispetto di alcune specifiche regole che la legge pone in materia, rilevi l’invalidità del permesso di costruire, è tenuto a esercitare il suo potere di disapplicazione, ex art 5 LAC.

In questo caso, quindi, l’imputato si trova nella stessa condizione di chi realizza lavori edilizi senza autorizzazione, in quanto la stessa, essendo stata disapplicata perché invalida a causa, magari, di alcuni errori burocratici della PA, è considerata come mai rilasciata dal soggetto pubblico.

Alla luce di ciò, è certamente inevitabile il contrasto con il divieto di analogia in malam partem: il soggetto agente si trova a essere imputato per un reato che non può materialmente essere ricondotto al caso specifico, in quanto l’autorizzazione a costruire, anche se in modo illegittimo, è stata comunque rilasciata dalla PA al privato.

Il giudice penale, quindi, disapplicando il provvedimento illegittimo, è costretto ad applicare una norma per un caso specifico, che, di fatto, non rientra nel suo orizzonte applicativo.

Per risolvere questo problema di contrasto con il principio del divieto di analogia in malam partem, dottrina e giurisprudenza decidono di concentrarsi sulla ratio della norma che attribuisce il potere di disapplicazione degli atti della pubblica amministrazione al giudice ordinario.

Si scopre che, in realtà, il legislatore realizza la L 2248/1865 per fare in modo che il giudice ordinario, nell’esercizio della propria attività giurisdizionale, non sfoci nell’ambito applicativo della PA, sindacando su scelte e azioni poste in essere dai soggetti pubblici.

Quando, quindi, l’interprete riconosce l’illegittimità dei provvedimenti amministrativi, invece di entrare nel merito, semplicemente si limita a disapplicare l’atto nel caso su cui si trova a giudicare.

La finalità della legge sul contenzioso amministrativo, quindi, è quella di evitare che nello svolgimento delle sue attività, il giudice ordinario leda il principio della separazione dei poteri, introducendosi nella sfera di attività della PA.

Tale pericolo, però, è avvertibile solo qualora il giudice ordinario subentri nello stesso orizzonte di interessi, che determina l’azione della PA: il provvedimento del soggetto pubblico, quindi, se illegittimo, può essere disapplicato dall’interprete solo quando lo stesso giudichi a tutela di specifici interessi, toccati anche dal provvedimento amministrativo.

Solo in questo caso, infatti, il giudice ordinario, sindacando sull’atto amministrativo, di fatto si introduce impropriamente nella sfera di azione della PA.

Attraverso queste osservazioni, dottrina e giurisprudenza giungono alla conclusione secondo cui: qualora il provvedimento, al quale la norma penale da applicare rinvia per l’integrazione della fattispecie astratta, sia considerato illegittimo, se i propri effetti non sono utili per la tutela dell’interesse, verso il quale la norma penale di riferimento è indirizzata, il giudice penale può entrare nel merito e sindacalizzare sull’atto amministrativo, senza correre il rischio di entrare in conflitto con il più ampio principio costituzionale della separazione dei poteri.

Guardando, quindi, all’interesse tutelato, quando il giudice penale, applicando la norma di riferimento, si impegna nella tutela di un particolare interesse, se questo non corrisponde a quello per il quale è stato emanato il provvedimento amministrativo, presupposto del reato, è riconosciuta all’interprete la possibilità di sindacare sulla validità dell’atto in questione.

In base a ciò, si dà risposta al primo quesito posto: si comprende, infatti, come la capacità dell’atto amministrativo, presupposto del reato, di riprodurre regolarmente i suoi effetti, è rilevante solo in relazione ai fini della tutela dell’interesse, verso il quale la norma di riferimento è indirizzata.

Queste conclusioni sono raggiunte dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione attraverso due importanti sentenze, pronunciate negli anni Ottanta e Novanta del secolo scorso, in materia di reati edilizi.

Nella prima sentenza si focalizza l’attenzione su un caso di contravvenzione, prevista dall’art 44, comma 1, lettera b) dpr 380/2001, TU dell’edilizia.

La norma in questione affronta la fattispecie di esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso di costruire.

Le Sezioni Unite cercano di individuare il grado di sindacabilità che il giudice penale può esercitare nella valutazione della validità dell’atto in questione, comunque materialmente emanato dalla PA: l’autorizzazione a costruire.

Nel fare ciò, le Sezioni Unite si concentrano sull’interesse posto a tutela dalla contravvenzione prevista dalla lettera b), comma 1, art 44 TU dell’edilizia e lo individuano nel controllo preventivo che la PA deve garantire prima del momento in cui si realizzano lavori edilizi.

In questo caso, quindi, il giudice penale può sindacalizzare sulla validità del presupposto della contravvenzione, il permesso a costruire, solo in relazione all’interesse tutelato dalla norma penale.

L’interprete, per esempio, potrà applicare la lettera b), comma 1, art 44 dpr 380/2001, rilevando l’inesistenza del permesso, anche se materialmente emanato dalla PA competente, qualora il giudice dimostri che lo stesso sia palesemente nullo, oppure sia frutto di una preesistente attività criminale.

Con la seconda sentenza in analisi, le Sezioni Unite, sempre in materia di reati edilizi, si concentrano sulla contravvenzione prevista dall’art 44, comma 1, lettera a) TU dell’edilizia.

Nello specifico, la norma si occupa di tutti quei casi in cui, nell’esercizio di lavori edilizi, non sono rispettate precise norme in materia edilizia, prescrizioni oppure precise modalità di esecuzione dei lavori.

L’interesse giuridico tutelato dalla legge penale in questione è certamente diverso da quello visto in precedenza; perciò, in questo caso, il giudice penale ha la possibilità di sindacare sulla validità dell’atto amministrativo per meglio garantire il rispetto di generiche norme che l’ordinamento pone in materia edilizia.

Altri problemi applicativi sono sollevati qualora l’atto amministrativo, presupposto del reato, è a sua volta oggetto di un giudicato amministrativo.

In questo caso, si pone l’interrogativo circa la possibilità del giudice penale di sindacare sulle conclusioni raggiunte dall’interprete amministrativo, definite in una sentenza ormai passata in giudicato.

Alcune sentenze della Corte di Cassazione, pronunciate nei primi anni Novanta del secolo scorso, risolvono la questione riconoscendo come sia impossibile, per il giudice penale, sindacare sulle conclusioni che il GA ha raggiunto, circa la validità di un provvedimento amministrativo, a maggior ragione se le conclusioni sono definite in una sentenza passata in giudicato.

Il limite che la Cassazione, in questo caso, riconosce al potere di sindacabilità del giudice penale, è dettato da una precisa esigenza: tutelare il legittimo affidamento che il privato interessato pone sugli strumenti giurisdizionali impugnatori che l’ordinamento gli garantisce.

Il privato interessato, che, per certificare la validità di un atto amministrativo emanato nel suo interesse, esercita quelle attività d’impugnazione che la legge gli propone, non può correre il rischio di vedersi stravolte tutte le conclusioni ottenute, attraverso l’attività giurisdizionale di un altro interprete, il quale si interessa in maniera incidentale dell’atto amministrativo in questione.

Queste conclusioni raggiunte in un primo momento dalla giurisprudenza di legittimità, lasciano spazio a una visione unitaria dell’attività giurisprudenziale, esercitata dai giudici di qualsiasi giurisdizione.

In questa visione unitaria, nessun giudice può interferire, mettendo in discussione le conclusioni definite in sentenze pronunciate da altri interpreti.

Con il tempo, però, si abbandona questa linea di pensiero e si apre alla possibilità di attribuire un qualche potere di sindacabilità al giudice penale sulle sentenze passate in giudicato, pronunciate dal giudice amministrativo, che hanno come oggetto la validità di provvedimenti amministrativi, a sua volta presupposti di specifici reati.

Il potere di sindacabilità in questione, però, è limitato: il giudice penale può, in concreto, valutare alcune questioni legate all’atto amministrativo, le quali, nella sentenza passata in giudicato, non siano state affrontate in maniera precisa e definitiva, ma risultino, in essa, solamente deducibili.

Tale apertura è proposta da diverse sentenze, emanate dalla Corte di Cassazione già nei primi anni Duemila.

La giurisprudenza di legittimità arriva a tali conclusioni partendo dall’analisi dell’art 2, comma 2 cpp, secondo cui quando un giudice risolve una questione incidentale, le conclusioni raggiunte non sono vincolanti in nessun altro giudizio.

Un’altra norma, che pure è stata utile in tal senso, è l’art 654 cpp, secondo cui una sentenza penale riproduce effetto di giudicato in un giudizio civile o amministrativo, qualora in quest’ultimo si discute su questioni dibattute anche nel giudizio penale, sempre che le stesse siano state necessarie per l’accertamento dei fatti nel dibattimento.

Entrambe le norme sono importanti per comprendere che l’attività giurisprudenziale non è, in realtà, da considerare come unitaria, ma indipendentemente autonoma in ogni settore giurisdizionale.

Questa autonomia giurisdizionale, quindi, sembra l’unico principio realmente riconosciuto nell’ordinamento, attraverso le norme in analisi.

Invece, quel principio ribadito nei primi anni Novanta dalla Corte di Cassazione, concentrato sulla tutela dell’affidamento che il privato interessato pone sugli strumenti impugnatori offerti dalla legge, sembra, in realtà, non trovare alcun riferimento normativo.

Anche se le norme in analisi fanno riferimento solo alle questioni incidentali affrontate dal giudice penale e al fatto che le medesime questioni non sono vincolanti negli altri giudizi, civile e amministrativo, a contrario si può affermare che, allo stesso modo, tutte le questioni incidentali, affrontate dal giudice penale o amministrativo, pure se contenute in sentenza passata in giudicato, non hanno effetto vincolante in un dibattimento penale.

Alla luce di tutto ciò, la Corte di Cassazione comincia a cambiare orientamento e ritenere che il giudice penale ha un certo potere di sindacabilità sugli atti amministrativi giurisdizionali, i quali affrontano questioni legate alla validità di specifici atti amministrativi, presupposti delle fattispecie delittuose astratte, accertate dal giudice penale.

Il potere di sindacabilità attribuito all’interprete, però, rimane limitato a tutte quelle questioni incidentalmente affrontate dal giudice amministrativo, quelle, cioè, che nella sentenza amministrativa passata in giudicato risultano essere solamente deducibili.

In conclusione, quando il giudice penale si trova a dover accertare una fattispecie che richiama, come presupposto, un atto amministrativo, può comunque sindacare sulla validità dello stesso e, dunque, condizionare i suoi effetti, che hanno un peso, però, in relazione all’interesse che la norma penale da applicare al caso in concreto si prefissa di tutelare.

Inoltre, qualora il provvedimento amministrativo sia stato sottoposto a un giudizio amministrativo, concluso con una sentenza passata in giudicato, il giudice penale non è costretto a soffermarsi su tutte le conclusioni definite dalla pronuncia giurisdizionale: lo stesso, infatti, può sindacare su alcuni punti legati all’atto amministrativo, solo, però, qualora gli stessi risultino, all’interno della sentenza, semplicemente deducibili, affrontati, cioè, solo incidentalmente.

Queste sono le conclusioni raggiunte in relazione al potere di sindacabilità del giudice penale su un atto amministrativo, presupposto della fattispecie penale, e su una sentenza che affronta la questione della legittimità dell’atto amministrativo, presupposto del reato.

Quando, però, la norma penale richiama come presupposto non un semplice atto amministrativo, ma una vera e propria sentenza, l’interprete sembra non avere alcuna possibilità di poter sindacare sui fatti accertati nella sentenza, ciò in quanto la norma da applicare individua come presupposto del reato non i fatti indicati nella sentenza, ma l’atto giurisdizionale stesso.

Per l’accertamento della fattispecie delittuosa, dunque, il giudice deve considerare esclusivamente l’esistenza della sentenza stessa, senza poter ridefinire quanto la la pronuncia giurisdizionale abbia individuato.

Ciò è quanto è stato definito anche dalle Sezioni Unite nel 2008, in relazione al reato di bancarotta fraudolenta.

Nella fattispecie delittuosa presa in analisi, infatti, è indicato come presupposto per l’accertamento dello stesso reato una sentenza del giudice che certifichi lo stato di fallimento del reo.

In relazione alla dichiarazione di fallimento, la normativa di riferimento, l’art 1 RD 267/1942, originariamente esclude dalla categoria dei piccoli imprenditori, che non possono essere mai dichiarati falliti, le società commerciali.

Alla luce di ciò, originariamente i rappresentanti delle società commerciali non possono essere esentati da un’eventuale dichiarazione di fallibilità.

Tuttavia, nel 2006, con il dlgs 5/2006, l’art 1 l fall subisce una modifica: i piccoli imprenditori sono quelli che non superano un certo livello di investimenti.

Grazie a questa modifica normativa, quindi, anche le società commerciali possono essere considerate piccoli imprenditori e non essere dichiarate fallite.

Questa novità ha certamente portato alla luce una questione che richiama anche l’applicazione dell’art 2 cp, il quale riconosce, tra l’altro, la possibilità a una norma di riprodurre retroattivamente i suoi effetti favorevoli al reo.

Nel caso in analisi, la società commerciale che in precedenza, non rientrando nella categoria dei piccoli imprenditori, non poteva in alcun modo sperare di non essere dichiarata fallita, trova, con il dlgs 5/2006, oggi una possibilità di evitare una sentenza dichiarativa dello stato di fallimento, qualora dimostri di essere in possesso delle caratteristiche richieste dal nuovo art 1 l fall e di rientrare nella categoria dei piccoli imprenditori.

Non è chiaro, dunque, se sia possibile estendere in maniera retroattiva tutti gli effetti favorevoli della norma in questione per i casi di bancarotta fraudolenta, ancora in pendenza di fronte al giudice penale.

La novità normativa, infatti, si riferisce non direttamente alla figura delittuosa del reato di bancarotta fraudolenta, ma a un suo presupposto: la sentenza dichiarativa dello stato di fallibilità, la quale, nel frattempo, è stata già pronunciata, prima che il dlgs 5/2006 abbia modificato l’art 1 l fall.

La questione è stata risolta dalle Sezioni Unite, le quali, attraverso la su indicata sentenza del 2008, hanno definito due aspetti importanti.

Il primo è certamente quello della natura della sentenza dichiarativa dello stato di fallibilità all’interno del reato di bancarotta fraudolenta: questa, si è ribadito, è da stimarla come vero e proprio presupposto della figura delittuosa.

Non è fondamentale, sostengono le Sezioni Unite, ai fini dell’accertamento del reato di bancarotta fraudolenta, concentrarsi sui fatti definiti dalla sentenza di fallimento: ciò che è importante, infatti, è l’esistenza stessa della sentenza, che dichiari lo stato di fallimento della società commerciale.

Questa conclusione aiuta a risolvere il secondo aspetto affrontato dalle Sezioni Unite: quello della sindacabilità eventuale che il giudice penale può esercitare nei confronti di questo particolare presupposto giurisdizionale.

Infatti, poiché non sono importanti i fatti definiti nella sentenza per l’accertamento del reato di bancarotta fraudolenta, il giudice penale non è tenuto a esercitare alcun tipo di sindacabilità sull’atto giurisdizionale in questione.

Queste conclusioni permettono , inoltre, di risolvere il problema di fondo, che ha sollevato l’intera questione: il giudice penale non può applicare in misura retroattiva, ex art 2 cp, gli effetti favorevoli della novella normativa dlgs 5/2006, per tutti quei casi di bancarotta, che trovano come imputati soggetti dichiarati falliti attraverso le disposizioni della normativa originaria certamente sfavorevole.

Alla luce di ciò, il giudice non può sindacare sul contenuto della sentenza dichiarativa, presupposto del reato di bancarotta fraudolenta, ridefinendo i fatti attraverso la norma successiva favorevole, che, in questo caso, non riproduce i suoi effetti vantaggiosi retroattivamente.

Il giudice penale, quindi, è costretto a condannare per bancarotta fraudolenta chi è già stato dichiarato fallito, anche se, nel frattempo, il dlgs 5/2006 ha modificato in maniera favorevole proprio la materia della dichiarazione di fallibilità.

Alla luce di tutto quanto finora esposto, il potere di sindacabilità del giudice penale può essere esercitato o meno in misura diversa a seconda dell’atto verso il quale è indirizzato.

Quando il giudice penale è chiamato a pronunciarsi sull’accertamento di un reato, che ha come presupposto un mero atto amministrativo, il potere di sindacabilità può essere esercitato in relazione all’interesse che la norma da applicare intende tutelare.

In questo caso, quindi, il giudice penale può sindacare sul contenuto dell’atto amministrativo, regolandone gli effetti al caso in concreto, in relazione all’interesse da tutelare.

Quando, invece, lo stesso atto amministrativo, presupposto del reato previsto al caso in concreto, sia oggetto di una sentenza del giudice amministrativo, che definisce la sua validità o invalidità, il potere di sindacabilità del giudice penale può essere esercitato solo per tutti quei fatti semplicemente deducibili, affrontati, cioè, in maniera incidentale dal GA.

Infine, nel caso in cui il reato che il giudice penale deve accertare richiami come presupposto un vero e proprio atto giurisdizionale, vale a dire una sentenza, lo stesso giudice non può esercitare alcun tipo di potere di sindacabilità sull’atto.

L’interprete, quindi, non può mettere più in dubbio quanto è contenuto nella sentenza, poiché non è questo il reale presupposto della figura delittuosa, che il giudice deve accertare, ma la sentenza stessa e, dunque, l’interprete deve basarsi esclusivamente sulla sua esistenza o inesistenza.