Il promotore nel project financing: tra legittimo affidamento del privato e (auto)tutela dell’interesse pubblico

Nell’operazione di project financing[2], la scelta del promotore, da un punto di vista strettamente procedimentale, consta di una prima fase, fondamentalmente coincidente con l’istruttoria e la verifica dell’ammissibilità della proposta, attività rientranti certamente nella sfera tecnico – discrezionale dell’Amministrazione aggiudicatrice (demandabile ad una Commissione giudicatrice nominata ad hoc)[3], e di una seconda, finalizzata alla valutazione della rispondenza della medesima proposta al pubblico interesse[4], che, viceversa, essendo di matrice puramente discrezionale, è di competenza dell’organo di governo dell’Ente procedente[5]. Sulla questione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 14 del 20 giugno 2014, ha statuito che:

1. vi è una netta distinzione tra la fase della scelta del contraente, che si conclude con l’aggiudicazione definitiva e quella della stipula ed esecuzione del contratto, pur costituendone il necessario presupposto funzionale, considerato che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta e che, pur divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, prima della stipulazione del contratto, resta salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti e che il vincolo sinallagmatico nasce solamente con la stipulazione del contratto;

2. la fase conclusa con l’aggiudicazione definitiva ha carattere pubblicistico, in quanto retta da poteri amministrativi attribuiti alla stazione appaltante per la scelta della migliore offerta nel rispetto dei principi e nella tutela della concorrenza;

3. la fase negoziale ha inizio con la stipulazione del contratto e prosegue con l’adempimento delle relative obbligazioni che è retto dalle regole del diritto privato e caratterizzato dalla posizione di parità delle parti (invero tendenziale, come affermato dalla Corte Costituzionale con sentenze n. 53 e n. 43 del 2011), essendo state apprestate norme speciali derogatorie del diritto comune, definite di autotutela privatistica (cfr. Ad.. Pl.. n. 6 del 2014), essendo l’attività della pubblica amministrazione sempre finalizzata al fine primario dell’interesse pubblico;

4. tali sono le norme che in relazione alla fase di esecuzione del contratto per la realizzazione dei lavori pubblici disciplinano il recesso e la risoluzione per inadempimento e la revoca delle concessioni di lavori pubblici in project financing ai sensi dell’articolo 158 del codice o la sospensione dei lavori ai sensi dell’articolo 158 e seguenti del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207 del 5 ottobre 2010.

Il leitmotiv delle valutazioni realizzate dalla Pubblica Amministrazione procedente, nell’ambito delle procedure di project financing, è, consequenzialmente, la presenza di discrezionalità, sia di tipo tecnico (in relazione alle complesse valutazioni inerenti gli aspetti economico – finanziari, progettuali e ambientali delle proposte), che di tipo amministrativo (relativamente alle valutazioni circa il più adeguato perseguimento dell’interesse pubblico e alla scelta fra le diverse opzioni a tal fine percorribili, ivi compresa la c.d. “opzione zero”)[6].

Assumendo piena contezza di questa struttura intrinsecamente bifasica (e irriducibile in questa sua costituzione), pare opportuno analizzare, specificamente, l’atteggiarsi del legittimo affidamento, ingenerato o meno, nel promotore, dall’Amministrazione procedente, ovverosia, fondamentalmente individuare fino a che momento procedimentale può la Stazione Appaltante compiere un revirement rispetto alle sue originarie determinazioni, senza incorrere in fattispecie di responsabilità precontrattuale; la problematicità, in altri termini, è rinvenibile nell’individuazione del termine ultimo entro cui poter cambiare l’orientamento precedentemente assunto in relazione alla realizzazione di una specifica opera pubblica (evidentemente, in un primo momento, ritenuta dall’Ente realizzabile mediante il ricorso alla finanza di progetto) e, quindi, su di un piano più strettamente pragmatico – operativo, nell’esercizio della propria discrezionalità, escludere l’opera de qua dal preventivato elenco dei lavori pubblici da realizzare con l’apporto di capitale privato.

La più recente giurisprudenza amministrativa si pone in aperta discontinuità con l’orientamento più risalente, che individuava l’elemento scriminante nella dichiarazione d’interesse pubblico: quest’atto dell’Amministrazione, associato alla successiva aggiudicazione, erano reputate circostanze idonee a conferire al soggetto proponente una posizione differenziata e qualificata, ovverosia concorrevano a creare un legittimo affidamento, meritevole di tutela giuridica[7]; la libertà della scelta programmatoria diventava recessiva con l’intervento della dichiarazione di pubblico interesse: con quest’ultimo atto formale nascevano e si radicavano gli affidamenti dei proponenti, elementi sintomatici necessariamente da contemplare nella programmazione e fondativi di un pregnante onere motivazionale in ordine alla ragioni giustificatrici di un eventuale mutamento[8]. Le attestazioni meno risalenti, del tutto simmetricamente, eludono, in maniera tranchant, la centralità risolutiva del riferimento alla dichiarazione di pubblico interesse; in tema di finanza di progetto, quindi, deve ritenersi che, anche in un momento successivo a quello in cui sia stata dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici e, quindi, individuato il promotore privato, l’Amministrazione aggiudicatrice non sia comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione[9], per un duplice ordine di motivi:

1. la scelta del promotore costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa, che implica ampie valutazioni relativamente all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera e che non possono, neppure, essere coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità in sede giurisdizionale amministrativa[10];

2. la posizione di vantaggio si esplica fattivamente solo in un momento successivo a quello dell’intervento della decisione di affidamento della concessione[11].

In conclusione, solo dopo aver stipulato il contratto, si erode completamente lo spazio per la revoca pubblicistica, mentre permangono, viceversa, impregiudicate, le facoltà, intrinsecamente insite nei canoni dell’azione della Pubblica Amministrazione di:

1. a) revoca, nella fase procedimentale, della scelta del contraente, fino all’intervento della stipulazione del contratto di concessione;

2. b) annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva, anche in un momento successivo a quello della stipula del contratto;

3. c) recesso, ove si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia[12].

La Pubblica Amministrazione gode, in sostanza, di discrezionalità tecnica nella valutazione dell’effettiva e concreta esistenza di un interesse pubblico all’attuazione dell’opera e, comunque, una volta dichiarata la sussistenza di tale interesse, l’eventuale posizione di vantaggio può trovare riscontro unicamente nell’ambito della gara stessa[13]. Quanto, infine, alla potenziale configurabilità di una fattispecie di responsabilità civile, precontrattuale, bisogna rilevare che, in virtù di quanto predetto, anche in un momento successivo alla dichiarazione di pubblico interesse dell’opera non possa ragionevolmente ritenersi sussistente un distinto, speciale ed autonomo rapporto precontrattuale, interessato da responsabilità precontrattuale, a che l’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto[14]; non può prescindersi, inoltre, dalla considerazione che, nella procedura, debba essere insita un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico[15] e, conseguentemente, non diventi oggetto di concreta realizzazione[16]. Nel caso in cui, quindi, la Pubblica Amministrazione, non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento di una posizione, precontrattuale, riconducibile a quella del promotore, non può essere condannata a risarcire il danno[17].

Ove intervenga la revoca della procedura di project financing, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione aggiudicatrice, non si deve tenere conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo; bisogna, bensì, attenzionare la correttezza del comportamento complessivamente tenuto dalla Pubblica Amministrazione[18], durante le fasi che precedono la stipula del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede e correttezza, ai sensi dell’art. 1337 c.c.[19], norma che tra l’altro impone all’Amministrazione di porre in essere tutti gli adempimenti necessari a salvaguardare l’affidamento della controparte nella positiva conclusione del contratto[20] e a garantire l’efficacia o l’utilità del rapporto negoziale instaurato con il soggetto privato[21].

Pare preliminarmente opportuno rilevare che l’accertamento sia, in ogni caso, svincolato dalla legittimità del provvedimento adottato dall’Amministrazione. Ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale, in altri termini, è elisa, ab origine, qualsivoglia indagine sulla conformità del provvedimento alla normativa di stampo pubblicistico, poiché funzionalmente superflua: la violazione dei doveri di buona fede e correttezza, infatti, è configurabile anche laddove l’Amministrazione, pur avendo adottato provvedimenti legittimi, abbia tenuto una condotta qualificabile come illecita, in quanto fattivamente lesiva delle legittime aspettative ingenerate nel contraente privato, ovvero della ragionevole convinzione del danneggiato circa il buon esito delle trattative[22].

Tutto ciò premesso, la posizione del promotore, a fronte della revoca della dichiarazione di pubblico interesse del progetto, potrebbe essere, in limine, assimilata alla posizione della parti nella fase precontrattuale. L’art. 21quinquies della l. n. 241/1990 prevede un indennizzo nel caso di revoca di atti autorizzativi/attributivi di vantaggi economici a efficacia durevole. La dichiarazione di pubblico interesse e, parimenti, la selezione del promotore, per i motivi diffusamente esposti (entrambe non assicurano alcuna immediata utilità, ma una mera aspettativa), non possono legittimamente ritenersi incluse nel novero di provvedimenti delineati dalla lettera dell’articolo de quo; non può ravvisarsi, conseguentemente, il pregiudizio causalmente giustificativo dell’indennizzo (sancito dall’art. 21quinquies), la cui misura dovrebbe essere commisurata al c.d. interesse negativo[23], ovverosia alle spese inutilmente sostenute (c.d. danno emergente) e alle perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali (c.d. lucro cessante)[24].

Da ultimo, pare opportuno formulare una breve considerazione sul necessario bilanciamento tra il potere di revoca e l’onere motivazionale, previsto normativamente dalla l. n. 241/1990. L’art. 21quinquies stabilisce espressamente che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole possa essere oggetto di revoca, da parte dell’organo che lo abbia emanato (o, anche, da un altro, se previsto ex lege)[25]. Il temperamento è imposto dall’obbligo di motivazione, gravante trasversalmente su tutti i provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 3 della stessa l. n. 241/1990. Ne consegue che l’attualità e la specificità dell’interesse pubblico a compiere una variazione valutativa e, conseguentemente, ad annullare un provvedimento in autotutela debbano essere necessariamente calibrate in funzione della fase procedimentale in cui si verte e, per i motivi summenzionati, anche dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento oggetto di ritiro. Questa necessaria differenziazione si traduce in una corrispettiva graduazione dell’onere motivazionale gravante sulla Pubblica Amministrazione per procedere all’annullamento degli atti di gara[26]; a seconda, infatti, che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero, viceversa, che il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine, l’eventuale intervento dell’annullamento di una gara pubblica implica una frustrazione dell’affidamento ingenerato di intensità diversa, tanto in capo ai partecipanti, quanto, specialmente, al soggetto aggiudicatario, direttamente proporzionale allo stato di espletamento della procedura[27].

[1] Il presente elaborato è parte della mia tesi “La Finanza di Progetto: analisi contrattuale ed economica” presentata nell’ambito del Master di primo livello in “Principi e Regole della Pubblica Amministrazione”, presso l’Università del Salento.

[2] Forma di cooperazione tra Pubblica Amministrazione e soggetti privati, disciplinata dall’art. 183 D.lgs. n. 50/2016.

[3] Sul punto, C. Stato, Ad. Plenaria, 14 aprile 2010, n. 2155; TAR Liguria, Genova, Sez. I, 12 novembre 2010, n. 10360; C. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; C. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1315.

[4] Sul punto, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 5 aprile 2006, n. 1117; C. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 843; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 10 marzo 2011, n. 1409; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 10 gennaio 2011, n. 6; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 marzo 2013, n. 1233; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 16 marzo 2010, n. 1239.

[5] Sul punto, TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 18 settembre 2008, n. 1783; TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 10 luglio 2009, n. 1269.

[6] Così, Cons. di Stato, Sez. V, 13 marzo 2017, n. 1139.

[7] V. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 marzo 2013, n. 1233. Nel caso di specie, il legittimo affidamento era stato frustrato da una condotta dell’Amministrazione aggiudicatrice non conforme alle regole di correttezza e buona fede, secondo i dettami dell’art. 1337 c.c.. L’Amministrazione Comunale, infatti, oltre ad attivare la procedura senza garantire la copertura finanziaria, aveva colpevolmente portato avanti la stessa senza attivarsi in alcun modo per porre rimedio alla già segnata carenza ovvero, valutata l’inopportunità o l’impossibilità di reperire le indispensabili risorse economiche, per ritirare tempestivamente in autotutela l’iniziativa imprudentemente intrapresa.

[8] Conseguentemente il promotore assume solo al momento della declaratoria di pubblico interesse, una posizione differenziata la cui valutazione non può essere omessa dall’ente. In tal senso, TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 16 dicembre 2010, n. 4730.

[9] Cons. di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207.

[10] Sul punto, Cons. di Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365; Cons. di Stato, Sez. III, 30 luglio 2013, n. 4026; Cons. di Stato, Sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838; Cons. di Stato, Sez. V, 21 giugno 2016, n. 4177. Contra, Cons. di Stato, Ad. Plenaria, 28 gennaio 2012, n. 1, con nota di A. Nicodemo, Finanza di progetto: il Consiglio di Stato si pronuncia sull’immediata impugnabilità del provvedimento di scelta del promotore, in Foro amm. CDS, fasc.4, 2012, pag. 821.

[11] V. Cons. di Stato, 21 giugno 2016, n. 4177, con nota di M. Colapinto, Project financing e revoca della dichiarazione di pubblico interesse, in ItaliAppalti.it.

[12] Così, Cons. di Stato, Sez. V, 26 giugno 2015, n. 3237.

[13] In questi termini, Project financing: non c’è responsabilità precontrattuale della PA in caso di revoca, nota a Cons. di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207, in Giurdanella.it – Rivista di Diritto Amministrativo, giurdanella.it. Sull’interesse a ricorrere, TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 22 luglio 2008, n. 945.

[14] In tal senso, Cons. di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207.

[15] In tal senso, Cons. di Stato, Sez. V, 18 gennaio 2017, n. 207.

[16] V. Cons. di Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365.

[17] V. Cons. di Stato, Sez. III, 20 marzo 2014, n. 1365.

[18] Sull’unitarietà della procedura di project financing, TAR Lazio, Roma, 3 maggio 2007, n. 3893; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 11 gennaio 2007, n. 249; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 28 luglio 2010, n. 28920; TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 10 gennaio 2011, n. 6; C. Stato, Sez. VI, 5 marzo 2013, n. 1315.

[19] Sull’assoggettamento della Pubblica Amministrazione ai doveri di buona fede e correttezza stabiliti dall’art. 1337 c.c., Cons. di Stato, Ad. Plenaria, 5 settembre 2005, n. 6.

[20] A titolo esemplificativo, è stato ritenuta sussistente la colpa dell’Amministrazione, (per aver ingenerato nella parte un falso affidamento in ordine al rilascio della concessione – contratto) che, prima di attivare una procedura di project financing, abbia omesso ogni verifica sulla sussistenza della copertura finanziaria, e che, in seguito, non si sia attivata adeguatamente per porvi rimedio e abbia, contrariamente, continuato a coltivare l’iniziativa, senza, poi, pervenire alla positiva conclusione della vicenda, pur essendo stata rimossa dal privato la causa impeditiva. Così, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 marzo 2013, n. 1233.

[21] Così, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 marzo 2013, n. 1233.

[22] V. TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 16 dicembre 2010, n. 4730.

[23] Resta escluso dall’ambito della risarcibilità, invece, il pregiudizio costituito dal mancato utile relativo all’esecuzione del contratto.

[24] V. art. 21quinquies, comma 1bis, l. n. 241/1990. Ai fini della concreta quantificazione del vulnus, è, inoltre, possibile applicare quanto disposto dall’art. 34, comma 4, c.p.a., per cui, in caso di condanna pecuniaria, è facoltà del giudice, concorrendo la mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma di denaro entro un congruo termine. Sul punto, TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 marzo 2013, n. 1233.

[25] È previsto, inoltre, che la revoca determini l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.

[26] La necessità, sottesa agli artt. 21quinquies e 21nonies della l. n. 241/1990, di procedere alla precisa individuazione della ragione di interesse pubblico giustificativa del provvedimento di secondo grado reso in autotutela.

[27] V. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 3 maggio 2011, n. 2433. Nel caso di specie, il procedimento di gara assume connotati peculiari, derivanti dalla particolare struttura del project financing, la quale si basa sull’iniziativa imprenditoriale del privato che, a proprio rischio, investe su un progetto che può avere spazio e successo sul mercato, ma può anche rivelarsi poco vantaggioso o poco utile per la comunità.