SCORRIMENTO GRADUATORIA: no all’abuso d’ufficio anche se è escluso dal bando

Cass. pen., Sez. VI, Sent., 1 luglio 2015, n. 27823

a cura di Rita Mazzacano

E’ esclusa la sussistenza del reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. per difetto dell’elemento oggettivo allorquando, assegnati i posti ai vincitori del concorso, il responsabile del settore risorse di un ente abbia proceduto ad assegnare un posto lasciato libero a seguito di mobilità interna al primo degli idonei, ancorché il bando di concorso non prevedesse lo scorrimento della graduatoria, limitando l’utilizzazione della stessa per la sola assunzione dei vincitori della selezione.

Il fatto

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rimini proponeva ricorso avverso la sentenza resa dal G.U.P del menzionato tribunale con la quale era stato dichiarato non doversi procedere perché il fatto non sussiste nei confronti del responsabile del settore risorse di un ente locale, imputato del reato ex art. 323 c.p. in quanto, nella suddetta qualità, ad esito del concorso pubblico bandito per l’assunzione di due posti di istruttore direttivo di vigilanza con conseguente assegnazione dei posti ai vincitori della selezione, aveva proceduto ad assegnare il posto lasciato libero a seguito di mobilità interna, mediante scorrimento della graduatoria concorsuale, a colui che si era classificato terzo, ancorché il bando limitasse l’utilizzazione della stessa per la sola assunzione dei vincitori. Tale condotta -ad avviso della pubblica accusa- aveva procurato intenzionalmente al primo degli idonei assunto l’ingiusto vantaggio patrimoniale consistente nell’assegnazione della qualifica per la quale aveva concorso con le correlate migliori condizioni economiche.

La decisione

La Suprema Corte ha affermato che costituisce “costante orientamento quello secondo il quale in tema di abuso d’ufficio, la violazione di norme di leggi o di regolamento contemplata dalla fattispecie di cui all’art. 323 cod. pen. non può essere integrata dall’inosservanza delle disposizioni inserite nel bando di concorso il quale è atto amministrativo e, quindi, fonte normativa non riconducibile a quelle tassativamente indicate dal succitato art. 323 (“id est” legge o regolamento) (Sez. 6, n. 13795 del 19/10/1999, […]; Sez. 6, n. 24480 del 26/05/2009, […])“.

Infatti, ai sensi dell’art. 323 c.p. (nella formulazione introdotta dall’art. 1, L. n. 234 del 1997 e da ultimo rivisitata dall’art. 1, commi 1 e 75, lett. p), L. n. 190 del 2012), “Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni“.

Pertanto, nella fattispecie correttamente veniva esclusa una “violazione di norme di legge o di regolamento” sottesa all’imputazione mossa contro l’imputato, attesa la derogabilità della clausola del bando di concorso limitativa allo scorrimento della graduatoria imposta proprio da esigenze dell’amministrazione.

Dunque, “del tutto conforme a legge è la ritenuta esclusione dell’elemento oggettivo in assenza nella specie di violazione di legge o regolamento, risultando -oltretutto- irrilevante che la deroga alle prescrizioni del bando sia stata effettuata solo a conclusione del relativo concorso, essendosi verificata una vacanza di posto preesistente“.

Ed invero, “in ogni caso -ed in relazione all’art. 97, ultimo comma, Cost.- anche lo scorrimento della graduatoria adottato nella specie è scevro da profili di illegittimità secondo l’orientamento da ultimo espresso dal Consiglio di Stato, adunanza plenaria, con sentenza del 28/07/2011 n. 14 secondo il quale “In presenza di graduatorie concorsuali valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti“. Il G.A. con tale decisione ritiene che, sul piano sistematico, è stato rafforzato il ruolo del principio di scorrimento della graduatoria quale modalità ordinaria di provvista del personale, tanto più giustificata in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive e la previsione normativa generale della utilizzabilità, per un tempo definito, delle preesistenti graduatorie non costituisce affatto una deroga alla regola costituzionale del concorso, né introduce un procedimento alternativo a tale modalità di selezione del personale”, trattandosi “di un sistema di reclutamento che presuppone proprio lo svolgimento di una procedura selettiva concorsuale, compiuta nel rispetto dei principi costituzionali, diretta all’individuazione imparziale dei soggetti più meritevoli“.

Il menzionato principio è stato tradotto in norma legislativa dal disposto recato dall’art. 4, comma 3, D.L. n. 101 del 2013, convertito con modificazioni dalla L. n. 125 del 2013.

Tuttavia, i giudici di Palazzo Spada hanno al contempo fissato precisi limiti al prefato principio di diritto allorquando ricorrano circostanze che giustifichino oggettivamente un nuovo concorso. Ed invero, “sono tuttora individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali, anzichéattraverso lo scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulta pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento dell’obbligo di motivazione. In tale contesto si situano, in primo luogo, le ipotesi in cui speciali disposizioni legislative impongano una precisa cadenza periodica del concorso, collegata anche a peculiari meccanismi di progressioni nelle carriere, tipiche di determinati settori del personale pubblico. In tali eventualità emerge il dovere primario dell’Amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in assenza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati nelle preesistenti graduatorie“. In particolare, “può acquistare rilievo l’intervenuta modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riguardo al contenuto delle prove di esame e ai requisiti di partecipazione …. “.