Cauzione ex art. 93 d.lgs. n° 50/2016 anche in caso di mancata previsione nel bando

Il Consiglio di Stato, con sentenza resa il 31 agosto 2016 n°3755, ha ammesso la sussistenza della responsabilità del concorrente vincitore per non aver stipulato il relativo contratto, e il correlativo obbligo al risarcimento del danno, anche in assenza nel bando di una clausola contenente apposita cauzione.

Quest’ultima, infatti, è generalmente prevista al fine di garantire la stazione appaltante da eventuali “ripensamenti” dell’aggiudicatario e, allo stesso tempo, fornire maggiore affidabilità al contratto in esecuzione. Il dlgs. n°163/2006 prima, e il dlgs. n°50/2016 poi, prevedono a tal proposito la possibilità che l’offerta sia corredata da un’idonea garanzia, in forma di cauzione o di fideiussione, calcolata in relazione al prezzo base indicato nel bando. Siffatta garanzia ha il merito di introdurre una tutela rafforzata in favore della stazione appaltante, consentendo a quest’ultima l’escussione dell’importo dovuto qualora l’aggiudicatario receda immotivatamente dal contratto.

La previsione all’interno del bando di una “garanzia a prima richiesta”, e la conseguente possibilità di incamerare quanto dovuto qualora ne sussistano le condizioni, è espressione del generale principio di buona fede e correttezza (artt. 1175 e 1375 c.c.) su cui poggia l’intero mondo dei contratti, pubblici e privati.

Tuttavia, ciò che realmente sorprende dalla lettura della sentenza in esame è il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno per mancata stipula del contratto pur in assenza di qualsivoglia clausola, all’interno della lex specialis, contenente la “garanzia provvisoria”.

Nel caso di specie la s.p.a. Ospedale di Sassuolo, qualificata già in primo grado come “organismo di diritto pubblico”, aveva indetto una gara al fine di individuare l’istituto di credito con cui stipulare un contratto di mutuo. Al termine, si collocava al primo posto la s.p.a. Banca Carige che, tuttavia, rifiutava di sottoscrivere il contratto. Subentrava in seguito allo scorrimento la Banca Popolare dell’Emilia Romagna, offrendo uno spread meno favorevole e, dunque, più oneroso per la stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato, nella recente sentenza, ha innanzitutto colto l’occasione per un breve excursus circa le diverse normative succedutesi nel tempo e disciplinanti l’istituto della “garanzia a corredo dell’offerta”, ricordando prima la Legge di contabilità dello Stato (R.D. 2440/1923) e poi il Codice degli appalti del 2006 e quello del 2016 (rispettivamente agli artt. 75 e 93).

Malgrado ciò, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che, pur in assenza di apposita previsione di una garanzia a corredo dell’offerta, anche se il bando non prevede tali forme di tutela rafforzata per la stazione appaltante, questa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito. Infatti, secondo consolidato orientamento, il principio generale della risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.

È indubbio, infatti, che la stazione appaltante abbia dovuto sopportare maggiori oneri proprio in virtù di quel comportamento scorretto. Ed infatti, nel caso de quo,  data la sussistenza di un danno emergente (consistente nella perdita subita a causa della differenza dello spread sfavorevole offerto dalla seconda classificata, ora vincitrice), il Consiglio di Stato a ritenuto potersi applicare l’art. 93 dlgs. 50/2016 pur in mancanza della espressa previsione, stante la sussistenza del comportamento illecito.