Sì all’impianto degli embrioni crioconservati senza il consenso dell’ex partner

Nota all’ Ordinanza del 27 Gennaio 2021 del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere

Sommario: 1. Il caso – 2. Irrevocabilità del consenso ex art. 6 L. 40/2004 : profili giuridici e bioetici – 3. L’ordinanza cautelare dell’11 Ottobre 2020 – 4. Libertà e autodeterminazione procreativa : L.40/2004 e L.194/78, dalla scelta di procreare a quella di interrompere la gestazione – 5. Il reclamo e l’Ordinanza del 27.01.2021 – 6. Precedenti giurisprudenziali – 7. Osservazione conclusive

1. Il caso

La pronuncia in esame trae origine da un progetto genitoriale arrestatosi a causa dell’intervenuta crisi coniugale e del conseguente dissenso del marito all’impianto dell’embrione crioconservato. La coppia , protagonista di una relazione matrimoniale turbolenta, caratterizzata da frequenti separazioni e riconciliazioni, preso atto della azoospermia da cui è affetto il coniuge, nel 2018 presta il consenso alla PMA presso un centro medico specializzato sito in Roma, ove nel 2019 si procede al prelievo degli spermatozoi nonché degli ovociti e dunque all’inseminazione ; tuttavia, non è possibile procedere all’impianto degli ovuli fecondati, a causa di una grave emorragia interna della donna determinata dall’iperstimolazione ovarica da PMA. Pertanto, si provvede alla crioconservazione degli embrioni prodotti che , nel mese di aprile 2019, vengono trasferiti in altra struttura sanitaria – previo consenso della coppia – la quale manifesta l’intenzione di procedere al relativo impianto, non appena le condizioni di salute della moglie lo consentano. Nel mese di settembre dello stesso anno, il marito propone ricorso per separazione, negando categoricamente il consenso all’impianto de quo, stante la cessazione della relazione affettiva con la moglie e l’intervenuta presenza di un’altra partner. La moglie, pur tentando di persuadere il coniuge a prestare il consenso, diffida il centro medico a procedere ugualmente all’impianto, rilevato che l’avanzata età anagrafica ( 43 anni) , unitamente al decorso del tempo, avrebbe pregiudicato le probabilità di successo della tecnica procreativa. Al diniego del centro medico, la donna propone ricorso ex art. 700 c.p.c. volto ad ottenere un provvedimento satisfattivo del proprio interesse a procedere all’impianto. Lo strumento processuale del ricorso in via di urgenza si fonda sul fumus boni iuris – consistente nella circostanza che il coniuge abbia prestato il consenso mai revocato fino al momento della fecondazione, termine ultimo stabilito dall’art. 6 L. 40/2004 – e sul periculum in mora, determinato dall’età della donna, rilevante ai fini della realizzazione dell’aspirazione genitoriale. Resiste in giudizio il marito, deducendo di aver revocato il consenso, ancorché successivamente alla fecondazione; lo stesso solleva questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 L. 40/2004 nella parte in cui non prevede la possibilità per il padre di revocare il consenso oltre il momento della fecondazione, ravvisando un contrasto con gli artt. 2, 13 c.1 e 32 Cost., per la lesione del diritto di non procreare, ovvero del diritto ad una genitorialità non imposta.

2.  Irrevocabilità del consenso ex art. 6 L. 40/2004 : profili giuridici e bioetici

La questione sottoposta al Tribunale campano, appare di facile risoluzione dal punto di vista giuridico, attraverso un’interpretazione letterale della normativa vigente in materia di PMA, contenuta nella L. 40/2004; tuttavia , essa presta il fianco al dibattito sociale, politico e bioetico relativamente alla legittimità o meno di procedere alla realizzazione di un progetto familiare procreativo, pur in assenza di una famiglia, intesa quale società naturale fondata sul matrimonio ex art. 29 Cost., o quanto meno di una coppia legata da una relazione affettiva, come previsto ex art. 5 L. 40/2004.

Per addivenire ad una soluzione coerente con i cardini del sistema ordinamentale, pare opportuno operare una ricostruzione in termini di ratio legis sottesa alla L.40/2004, nonché di principi cui generalmente il Legislatore si ispira in materia di filiazione.

In tal senso, il nodo cruciale della questione appare cagionato e risolto al contempo dalla disposizione contenuta ex art. 6, c. 3 L.40/2004 che pone una preclusione di ordine temporale alla revoca del consenso a procedere alla PMA, fissandone il termine ultimo al momento della fecondazione. Una volta fecondato l’ovulo e creato l’embrione non è possibile revocare il consenso, producendosi gli effetti giuridici previsti dai successivi artt. 8 e 9, quanto allo status del nato e al correlato divieto di disconoscimento dello stesso da parte di chi abbia prestato il consenso de quo. Degno di nota è, a tal proposito,  il disposto ex art. 6, c. 4 del medesimo testo normativo, ove è sancito in capo al personale sanitario l’obbligo di informare la coppia, al momento della prestazione del consenso, delle conseguenze giuridiche previste ex artt. 8 e 9. Quanto precede impone di essere  letto in combinato disposto con l’art. 1 L.40/2004, che riconosce il concepito quale soggetto di diritto , meritevole di tutela al pari di tutti i soggetti coinvolti.

La dottrina[1] ha a lungo dibattuto circa l’assimilabilità dell’embrione al concepito ex art. 1 L.40/2004[2]. Da un punto di vista naturalistico, l’embrione rappresenta un principio di vita, o vita in potenza, in quanto entità inidonea ad un autonomo sviluppo ove non si proceda all’impianto in utero. Sotto il profilo giuridico, tuttavia la L.40/2004 , pur riferendosi ex art.1 al concepito quale soggetto meritevole di tutela, nelle successive norme che la compongono, tra cui gli artt. 11-14. espressamente pone l’embrione quale soggetto di diritto[3]. In particolare l’art.14 vieta la soppressione degli embrioni, e subordina la possibilità di crioconservarli alla circostanza in cui il medico ritenga che l’impianto possa non essere compatibile con la salute della donna[4]. In tal modo il Legislatore ha timidamente riconosciuto all’embrione se non il pieno diritto, certamente la  vocazione alla vita[5] , da bilanciarsi unicamente con il diritto alla salute psico-fisica della donna, fermo restando quanto disposto dalla L. 194/78 in materia di interruzione volontaria della gravidanza. A questo punto, si pone,  come si è posto nel caso oggetto della pronuncia in esame, un problema di squilibrio tra la posizione della madre e quella del padre che abbiano prestato il consenso alla PMA. L’art. 14 L.40/2004 vieta la soppressione dell’embrione, ma espressamente lascia fermo il diritto di autodeterminazione della donna in ordine alla prosecuzione della gravidanza di cui alla L.194/78. L’irrevocabilità del consenso alla realizzazione dell’aspirazione genitoriale, imposta dall’art. 6 , c.3, di fatto è valevole solo per il padre, ben potendo la donna diversamente determinarsi, financo successivamente all’impianto dell’embrione. In diritto, lo squilibrio è solo apparente. La normativa in materia di procreazione, sia essa naturale o artificiale, non può prescindere dal dato naturalistico e fattuale per cui la riproduzione, benché richieda l’unione e commistione del patrimonio genetico del padre e della madre, impone a quest’ultima lo stato di gravidanza, che incide in modo immediato sulle condizioni di salute psicofisica della stessa; è per questa ragione che il Legislatore finisce per dichiarare la necessità di contemperare la vocazione alla vita dell’embrione con la tutela della salute della donna, costituzionalmente garantita ex art. 32 Cost, e lo fa sia nell’ambito della procreazione naturale che medicalmente assistita. Il padre così come la madre è chiamato ad esprimere un consenso all’accesso alle tecniche di PMA, previa esaustiva informativa circa i relativi effetti giuridici, vale a dire l’automatica attribuzione di tutti i diritti e doveri inerenti la genitorialità, e il divieto sia di disconoscimento che di anonimato materno. Tutto questo nell’ottica di tutela dell’embrione, del concepito e del nato a seguito di PMA, il quale non può rimanere in balia degli umori di una coppia che prima consapevolmente decide di procreare e successivamente muta il proprio convincimento; si tratta di una tutela dovuta in quanto correlata ad una genitorialità non occorsa ma programmata sin dal momento del prelievo dei gameti e della fecondazione. Successivamente alla manifestazione del consenso, grava sul personale sanitario un mero obbligo informativo nei confronti della coppia, per ciascuna fase di svolgimento della PMA.  Ne consegue che il consenso prestato ex art. 6 L.40/2004 è chiaramente vincolante e irrevocabile, in quanto validamente espresso da soggetti capaci e congruamente informati dei risvolti che lo stesso produce .

3. L’ordinanza cautelare dell’11 Ottobre 2020

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in composizione monocratica, decidendo sul ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto dalla donna e volto ad ottenere l’ordine al centro medico di procedere all’impianto degli embrioni crioconservati, accoglie la domanda . L’iter logico-argomentativo seguito dal giudice appare coerente al dettato normativo, di cui si è ampiamente esposto in precedenza, non rilevando ad avviso del giudicante le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal resistente. In particolare , l’accoglimento del ricorso muove dal presupposto che entrambe le parti abbiano prestato il consenso informato alla PMA e che il relativo trattamento terapeutico si sia avviato, mediante prelievo dei gameti ed inseminazione con conseguente generazione dell’embrione, il cui impianto era stato reso impraticabile, non già dal revocato o negato consenso della coppia, ma a causa di una grave emorragia interna causalmente determinata dal trattamento de quo.

Giova rammentare che solo nei casi in cui l’impianto sia lesivo o pericoloso per lo stato di salute della donna, l’ordinamento ammette la crioconservazione degli embrioni. Oltretutto, nel caso di specie, la coppia ha autorizzato il trasferimento degli embrioni presso la struttura sanitaria ove avrebbe avuto luogo l’impianto, una volta che le condizioni di salute della donna fossero rientrate nei range imposti dai protocolli terapeutici; tale ulteriore comportamento contribuisce a corroborare per facta concludentia la ferma volontà di procedere alla realizzazione del progetto genitoriale, impedita non dalla volontà delle parti  ma da una causa di forza maggiore legata al trattamento terapeutico. Proprio questa circostanza, probabilmente incide e guida l’attività ermeneutica del giudicante, il quale rileva che la fase dell’impianto fosse già iniziata ed  interrotta unicamente da un evento imprevisto, ancorché scientificamente prevedibile, rectius possibile. La ricostruzione operata dal giudice di prime cure giunge all’affermazione della irrevocabilità del consenso validamente prestato ex art. 6 L . 40/2004, norma che non può essere ritenuta costituzionalmente illegittima perché lesiva del presunto diritto di non procreare, in quanto come affermato dalla giurisprudenza di legittimità “consentire la revoca del consenso, anche in un momento successivo alla fecondazione dell’ovulo, non apparirebbe compatibile con la tutela costituzionale dell’embrione , più volte affermata dalla Consulta”[6]. In tal senso, l’ordinanza pone l’accento sul principio di autoresponsabilità, nell’ambito del cui esercizio il padre avrebbe comunque avuto la facoltà di revocare il consenso prima della fecondazione. Correttamente, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in ossequio al principio di separazione dei poteri, rileva che il bilanciamento tra gli interessi dei soggetti coinvolti nelle pratiche di PMA è effettuato a monte dal legislatore, per cui pronunciarsi attribuendo al padre il dedotto diritto a non procreare sulla base di un consenso revocato oltre il termine all’uopo previsto, significherebbe andare incontro ad una interpretazione contra legem.

In merito alla dedotta violazione del requisito soggettivo relativo alla sussistenza della coppia per accedere alle pratiche di PMA, configurata dalla intervenuta separazione tra i coniugi, il giudice correttamente ne dichiara l’insussistenza; di fatti, l’art. 5 L.40/2004 va letto in combinato disposto con il successivo art.6, il quale pone come limite temporale alla revocabilità del consenso il momento della fecondazione. Conseguenza logica, ancor prima che giuridica, è che la sussistenza della coppia è imposta fino al momento della manifestazione del consenso alla fecondazione, che assume rilevanza assorbente su ogni altro profilo, rendendo ininfluenti non solo i comportamenti ma anche gli eventi successivamente occorsi. Il giudicante, facendo espresso riferimento a un recente approdo della giurisprudenza di legittimità[7], afferma che il venir meno della sussistenza del vincolo coniugale non può pregiudicare gli interessi del concepito e del nato da PMA ; per cui la genitorialità spetta in ogni caso, alla coppia che, sebbene separata, continua a funzionare quale titolare di responsabilità genitoriale, e quindi di una serie di poteri-doveri volti al soddisfacimento del best interest of child. Del resto, il diritto alla bigenitorialità fa ingresso nel nostro ordinamento proprio con riferimento ai figli di coppie il cui vincolo coniugale sia venuto meno, ma che ciò nonostante, permangono responsabili in ordine al mantenimento, istruzione, educazione e non da ultimo all’assistenza morale  nei confronti della prole. Una volta accertato e affermato nei predetti termini il fumus boni iuris dedotto dalla ricorrente, il Tribunale si pronuncia ravvisando altresì la sussistenza del periculum in mora dato dall’età anagrafica della donna, per cui l’istruttoria di un ordinario procedimento di cognizione potrebbe comportare il pericolo di un danno grave e irreparabile quale la riduzione o azzeramento delle probabilità di successo dell’impianto  e, dunque, della realizzazione dell’aspirazione genitoriale della donna, che determinerebbe altresì una intollerabile lesione della vocazione alla vita che l’embrione presenta.

4. Libertà e autodeterminazione procreativa : L.40/2004 e L.194/78, dalla scelta di procreare a quella di interrompere la gestazione

E’ argomento dibattuto in dottrina quello relativo alla configurabilità di un pieno ed assoluto diritto di procreare, o in ogni caso di diventare genitori. La tesi affermativa poggia sul fondamento costituzionale dell’art.2, intendendo la procreazione quale momento inerente la  persona umana come singolo e nelle formazioni sociali ove svolge la sua personalità, tra le quali spicca la famiglia indipendentemente dal suo fondarsi sul matrimonio ovvero sulla volontà di due soggetti di instaurare una comunione di vita diversa dal rapporto di coniugio. Un assunto simile, tuttavia può configurare un abuso del diritto, soprattutto nell’ambito della genitorialità programmata mediante consenso alla PMA, nonché nei casi di adozione, ogni qual volta si tenti di affermarlo in frode alla legge e alle garanzie che essa pone a tutela di tutti i soggetti coinvolti, inclusi l’embrione e il minore dichiarato adottabile. La tendenza ad affermare la necessità di andare incontro alle nuove esigenze procreative, ha di recente condotto ad approdi giurisprudenziali che apparentemente sembrano strumento di conquista di diritti altrimenti preclusi dal legislatore, ma che in realtà sovvertono la ratio legis delle normative mediante interpretazioni forzate e a dir poco fantasiose. Una lettura sistematica della L.40/2004 consente di comprendere che il Legislatore abbia tentato di disciplinare una materia complessa e terreno di scontro di diritti fondamentali della persona , tra cui il diritto alla vita e il diritto alla salute, operando a monte con precisione chirurgica un bilanciamento di interessi e giocoforza anticipando gli effetti della procreazione naturale al momento della manifestazione del consenso; senza non considerare che trattasi di una genitorialità programmata, desiderata, determinata da un deficit fisico consistente nello stato patologico che impedisce alla coppia di procreare naturalmente. Ciò significa che la legge in esame viene introdotta per consentire la rimozione di ostacoli legati allo stato di salute della coppia, ma allo stesso tempo pone dei requisiti stringenti di accesso tra cui l’esistenza di una coppia di soggetti entrambi viventi, aventi sesso diverso e in età potenzialmente fertile; si tratta di requisiti volti a tutelare il nato da PMA e in particolare il suo diritto alla bigenitorialità, per tale intendendosi non l’esistenza di una coppia necessariamente legata da una relazione affettiva o da un vincolo coniugale, ma due genitori pronti ad assolvere pienamente la funzione genitoriale ex art. 316 c.c.

Benché possa apparire antitetico, è tuttavia utile operare una ricostruzione della L.40/2004 che tenga conto anche della ratio sottesa alla L.194/78, rubricata Norme per la tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza. Si tratta di interventi normativi aventi un substrato storico e culturale profondamente diverso e mossi da esigenze politiche differenti. La L.194/78 si inserisce nell’ambito di una vera e propria rivoluzione culturale, prima che legislativa, non a caso è preceduta dalla prima fondamentale riforma del Diritto di Famiglia, avviata nel 1970 con la legge[8] che introdusse nel nostro ordinamento il Divorzio. Viene meno in quegli anni, non solo l’indissolubilità del vincolo coniugale, ma anche la subordinazione residuata tra marito e moglie, nonostante l’introduzione della Costituzione Repubblicana nel 1948 che sancì il principio di uguaglianza morale e giuridica dei coniugi. Inizia a mutare il concetto di famiglia e la prevalenza dell’unità familiare che cede il posto alla valorizzazione dei diritti dei singoli componenti la società naturale di cui all’art. 29 Cost.

L’ entrata in vigore della legge sull’interruzione volontaria di gravidanza rappresenta una conquista di civiltà ed evidenzia l’indipendenza della donna – sia essa nubile o coniugata – nella scelta di portare o meno a termine la gravidanza; il Legislatore del ’78 attribuisce la facoltà di scelta esclusivamente alla donna, che può procedere indipendentemente dalla volontà del coniuge o in ogni caso del padre del feto. Potremmo mai affermare che l’assetto della L. 194/78 sia lesivo del principio di uguaglianza tra il padre e la madre, o del dedotto diritto ad una genitorialità non imposta? Potremmo mai affermare che la scelta dell’interruzione di gravidanza debba essere rimessa ad entrambi? Orbene, la peculiarità della legge de qua, che consente di desumerne l’autentica ratio è contenuta nell’art.1 ove il Legislatore afferma : “Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio. L’interruzione volontaria della gravidanza, di cui alla presente legge, non è mezzo per il controllo delle nascite. Lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle proprie funzioni e competenze, promuovono e sviluppano i servizi socio-sanitari, nonché altre iniziative necessarie per evitare che l’aborto sia usato ai fini della limitazione delle nascite.” La lettera della norma ci fa inequivocabilmente comprendere che il Legislatore intenda favorire una procreazione libera e responsabile, tutelare la maternità effettuando anche in questo caso, come nella L.40/2004, un bilanciamento tra il diritto alla salute della donna e quello relativo all’aspirazione alla vita dell’embrione, che può essere sacrificata ove vi sia una compromissione del primo. La verità è che nessuno potrà mai affermare l’assolutezza del diritto alla vita dell’embrione, entità di per sé non suscettiva di autonomo sviluppo , per cui è necessario il periodo di gestazione e, quindi il necessario ed esclusivo coinvolgimento della donna. Parimenti non è possibile affermare l’assolutezza di un diritto di procreazione, che assume rilevanza per l’ordinamento solo ove vi siano degli stati patologici tali da impedire al soggetto di procedervi naturalmente, trovando fondamento negli artt. 2, 3 e 32 Cost. A ben vedere la situazione giuridica dell’embrione e quella dei genitori assumono i connotati di pienezza, solo ove vi sia corrispondenza dei rispettivi interessi, ossia quando l’aspirazione genitoriale si coniughi con quella alla vita di cui l’embrione è titolare; in caso di conflitto è necessario procedere ad un adeguato bilanciamento.

E’ chiaro che la ratio legis non potrebbe mai consentire una riforma nel senso di imporre il consenso e nemmeno l’assenso del padre alla scelta della donna di interrompere la gestazione. E’ anche vero che, soprattutto nel caso di una coppia non legata da vincolo di coniugio, la donna che decida di portare avanti la gravidanza lo fa nella piena consapevolezza che è facoltà del padre biologico dissenziente non effettuare il riconoscimento nei confronti del nato -diversamente da quanto accade in costanza di matrimonio ove opera la presunzione di paternità ex art. 231 c.c. – per cui effetto giuridico del matrimonio, prima in astratto e in concreto successivamente alla nascita, è l’attribuzione automatica in capo al marito della responsabilità genitoriale. E’ facile rendersi conto che alla base dell’assunzione della responsabilità genitoriale vi è sempre un consenso, che in base alla fattispecie viene fissato dal Legislatore in tempi e modi differenti. Così il compagno della donna che decida di portare avanti la gravidanza, diventerà legalmente padre del nascituro mediante volontario e formale atto di riconoscimento; il marito, nel momento in cui contrae matrimonio è consapevole degli effetti giuridici dello stesso tra cui rientra la presunzione di paternità del nato in costanza di matrimonio, ferma restando la possibilità di proporre azione di disconoscimento per difetto di veridicità ex art. 263 c.c.

La L.40/2004 impone un’ anticipazione degli effetti giuridici della nascita, apprestando una tutela rafforzata al nato da pratiche di PMA, frutto di un progetto genitoriale, di un trattamento terapeutico, cui la legge riconosce dignità sin dallo stato di embrione. Orbene, l’attribuzione della responsabilità genitoriale in capo al padre del nato da PMA,  si fonda sul consenso prestato ex art. 6 L.40/2004 e non revocato fino al momento della fecondazione.

Parte della dottrina ha più volte espresso timore di influenze etico-religiose circa il riconoscimento dell’embrione quale soggetto di diritto, tuttavia, come osservato[9], esso è privo di fondamento se si guarda alla ratio sottesa tanto alla L.40/2004 che alla L.194/78; la prima da rilievo alla scelta consapevole alla genitorialità, che intrinsecamente attribuisce al concepito un diritto a nascere, una volta prestato il consenso e non revocato fino al momento della fecondazione; la seconda dà, per converso, rilievo al diritto alla salute della donna, rispetto al quale il diritto alla nascita diventa recessivo.

5. Il reclamo e l’Ordinanza del 27.01.2021

Avverso l’ordinanza del giudice di prime cure, il coniuge propone reclamo innanzi al medesimo Tribunale in composizione collegiale, lamentando sia vizi processuali in tema di inammissibilità del ricorso ex art. 700 c.p.c., che l’erroneità nel merito della decisione. Per quanto di interesse in questa sede, nel merito, viene dedotta la mancata prestazione del consenso allo scongelamento degli embrioni in violazione dell’art. 6 L.40/2004, nonché il contrasto con l’art. 5 dato dall’insussistenza della coppia quale requisito di accesso alla PMA, per cui la decisione del giudice di prime cure costituirebbe una interpretazione in frode alla legge volta a garantire il diritto alla bigenitorialità al nato ex art. 30 Cost.

Il reclamante si oppone alla decisione del giudice di prime cure in merito alla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 6 L.40/2004, ritenendo non corretta l’affermazione per cui “ la revoca del consenso in un momento successivo alla fecondazione dell’ovulo non apparirebbe compatibile con la tutela costituzionale degli embrioni più volte affermata dalla Consulta[10]” , in quanto mai la Corte Costituzionale avrebbe sancito un diritto dell’embrione alla vita, la cui tutela non può essere assoluta ma oggetto di bilanciamento con la tutela delle esigenze procreative , da non limitare alla tutela della salute della donna. Viene dedotto, altresì, che l’irrevocabilità del consenso oltre il momento della fecondazione sarebbe lesiva della libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori e di formare una famiglia, oltre che pregiudizievole per lo stato di salute del reclamante, psichicamente turbato dall’idea di proseguire nel progetto di filiazione. Il Collegio rigetta il reclamo, ritenendolo infondato e conferma la decisione assunta in sede cautelare.

Al fine di interpretare le norme contenute nella L. 40/2004 e di motivare in modo ancor più articolato e fondato la decisione, l’ordinanza adopera un richiamo ai lavori preparatori del testo normativo, onde risalire alla ratio dell’intervento del Legislatore.

Dalla lettura degli atti parlamentari del 2001[11], si evince che la legge 40/2004 nasce col proposito di porre le premesse per lo statuto dell’embrione umano e di stabilire a quali condizioni sia lecita la procreazione medicalmente assistita, basandosi su tre concetti fondamentali:: 1) l’embrione umano è soggetto umano in atto fin dalla fecondazione dell’ovulo; 2) la difesa dell’istituto familiare, quale cellula fondamentale della società e centro vitale per la continuità della specie; 3) la difesa del diritto del nascituro ad avere un padre e una madre che lo allevino, lo amino, lo educhino e gli assicurino il necessario sostentamento fino alla maggiore età. Pertanto l’embrione ha una soggettività umana[12] dal momento della fecondazione, benché acquisti capacità giuridica solo al momento della nascita; dunque possiamo definirlo non come titolare di un diritto, ma di una situazione giuridica assimilabile alla legittima aspettativa di venire ad esistenza, purché ciò non determini una lesione di un interesse di pari rango quale è quello alla salute della madre, incubatrice necessaria allo sviluppo del feto. Si tratta del medesimo principio su cui si fonda la L.194/78 in materia di interruzione volontaria di gravidanza. La tutela apprestata dal Legislatore del 2004 non si limita agli interessi di natura privatistica della coppia che accede alla PMA, ma anche agli interessi pubblicistici di ordine etico e sanitario correlati alla genesi della vita . La garanzia delle posizioni di tutti i soggetti coinvolti proclamata ai sensi dell’ art. 1 viene attuata riconoscendo alla coppia il diritto di essere adeguatamente informata non solo in merito ai rischi e alle conseguenze legate al trattamento sanitario, ma anche circa gli effetti giuridici del consenso prestato ex art. 6, e non revocato fino al momento della fecondazione. Si tratta di un consenso che le parti prestano nella piena consapevolezza della relativa irrevocabilità, per cui successivamente alla fecondazione il Legislatore ritiene prevalente l’aspirazione alla vita dell’embrione che può essere sacrificata solo a fronte del rischio  di lesione di diritti di pari rango, ritenuti preminenti poiché facenti capo a soggetti già in vita. Preso atto della volontà del legislatore, il Collegio evidenzia l’irrilevanza degli eventi sopravvenuti alla fecondazione degli ovociti e, in particolare, della intervenuta separazione dei coniugi che non comporta in alcun modo la lesione del diritto alla bigenitorialità del nato. Il Tribunale non ritiene in alcun modo assimilabile la fattispecie del nato da genitori separati a quella del nato da genitore single o dalla coppia omosessuale, che sono in effetti contrarie alle disposizioni della L.40/2004, laddove è imposta l’esistenza di una coppia di sesso diverso al fine di prestare valido consenso alla PMA. Nel nostro ordinamento, anche a seguito dell’ entrata in vigore della L.54/2006 prima e successivamente della L.219/2012, il minore vanta i diritti correlati alla responsabilità genitoriale, a prescindere dal legame intercorrente tra i genitori stessi, che siano separati, divorziati o mai uniti in matrimonio.

Il Collegio ritiene priva di pregio la doglianza relativa alla presunta lesione dell’integrità psichica del reclamante nel caso di prosecuzione dell’iter procreativo, dal momento che medesima problematica potrebbe riguardare la madre per non vedere realizzata la propria aspirazione genitoriale, nonostante l’affidamento determinato dal consenso e dall’avvenuta fecondazione. Prive di rilievo vengono ritenute, inoltre, le dedotte esigenze di tutela della nuova partner del reclamante, la quale adeguatamente informata del consenso prestato da questi all’accesso alla PMA, non può essere ritenuta titolare di alcun legittimo affidamento.

In conclusione l’ordinanza chiarisce la distinzione tra il consenso informato in ambito sanitario[13], genericamente inteso , e il consenso reso in  sede di accesso alla PMA. Nel primo caso si ha, non un consenso in senso stretto, ma un assenso, ossia una manifestazione di volontà che non crea un vincolo, trattandosi di una autorizzazione per il medico a procedere, sempre revocabile. Il regime di consenso informato previsto dalla L.40/2004 ha invece natura vincolante, e i relativi effetti giuridici devono per questo essere illustrati con precisione alle parti ex art. 6 c. 4. Quanto precede si giustifica nell’ottica di una disciplina che è volta a tutelare rilevanti interessi pubblicistici quali quelli legati alla procreazione, che involge diritti fondamentali e costituzionalmente garantiti.

Anche la dedotta mancata prestazione del consenso allo scongelamento degli embrioni, quale violazione dell’art. 6, c.1 L.40/2004, risulta essere infondata sulla scorta di una interpretazione logica. Il personale sanitario è tenuto ad informare le parti in ogni fase del trattamento, ma la legge richiede il consenso delle stesse solo ai fini dell’accesso alla PMA,  da rinnovarsi unicamente in caso di rilevate problematiche o anomalie del processo. Si tratta di una interpretazione corroborata dalle disposizioni del D.l. 265/16[14], laddove viene ribadito l’obbligo informativo per ogni fase del trattamento terapeutico, fermo restando il consenso prestato al momento dell’accesso che non necessita di essere integrato.

Per quanto premesso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, rigetta il reclamo e – confermando la statuizione del giudice di prime cure – ordina al centro di medicina riproduttiva di procedere all’impianto dell’embrione, così come richiesto dalla donna .

6. Precedenti giurisprudenziali

La pronuncia si presenta conforme al tenore letterale e alla ratio legis, nonché in linea di continuità con la giurisprudenza – formatasi ancor prima dell’intervento del Legislatore del 2004 – ancorata al principio di irrevocabilità del consenso e della dignità dell’embrione.

La prima pronuncia[15] risale alla fine degli anni ’90 del secolo scorso, quando una donna vedova propone ricorso ex art. 700 c.p.c.  chiedendo al Tribunale competente di ordinare al Centro medico depositario degli embrioni crioconservati, di procedere al relativo impianto, nonostante l’intervenuto decesso del coniuge. Non esistendo una normativa all’uopo prevista e, avendo la Corte Costituzionale[16] demandato in tali casi al giudice il compito di bilanciare gli interessi coinvolti, nel rispetto della dignità della persona umana, il Tribunale accoglie il ricorso rilevando che in un ragionevole contemperamento tra il diritto del nascituro alla bigenitorialità, e l’interesse dell’embrione a venire ad esistenza, nonché il diritto della madre all’integrità psicofisica, questi ultimi fossero preminenti. Si tratta di una interpretazione costante, consolidatasi nella giurisprudenza di merito[17], che affonda le proprie radici e trova legittimazione nei reiterati e autorevoli interventi della Corte Costituzionale la quale, adita per pronunciarsi su molteplici questioni di legittimità di varie disposizioni della L.40/2004, ha contribuito a chiarire la qualificazione giuridica dell’embrione e i margini di tutela di cui esso gode nella contrapposizione con gli interessi degli altri soggetti coinvolti, gli aspiranti genitori. Proprio sulla legittimità dell’irrevocabilità del consenso ex art. 6 , c.3. L. 40/2004, la Consulta si è pronunciata a più riprese[18], dichiarandola inammissibile e riconoscendo all’embrione un grado di soggettività correlato alla genesi della vita non certamente riconducibile a mero materiale biologico, la cui tutela si fonda sull’art. 2 Cost, ed è suscettibile di affievolimento solo in casi di conflitto con interessi di pari rango -in primis quello alla salute della donna- che risultino prevalenti in un bilanciamento che tenga conto delle peculiarità della fattispecie concreta. Per quanto attiene, invece, alla dedotta lesione del diritto alla bigenitorialità del nato da PMA in caso di separazione tra i coniugi, è utile fare riferimento ad un recente arresto della Corte Costituzionale[19] con riferimento alla questione di legittimità dell’art.263 c.c. La Consulta, esamina la dedotta violazione dell’art. 3 Cost, per l’irragionevole disparità di trattamento tra chi abbia consapevolmente effettuato il riconoscimento non veridico e chi abbia prestato il consenso alla fecondazione assistita eterologa: mentre, nel primo caso, l’art. 263 cod. civ. consente all’autore del riconoscimento di proporre l’impugnazione per difetto di veridicità, invece l’art. 9, comma 1, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) preclude tale impugnazione a chi abbia prestato consenso al concepimento mediante fecondazione medicalmente assistita. La questione viene dichiarata non fondata e la Corte Costituzionale ribadisce il carattere speciale della disciplina contenuta nella L. 40/2004 , ispirata all’esigenza di tutela del nato da PMA. Nel caso dell’art. 9, relativo al divieto di disconoscimento, di impugnazione del riconoscimento e di anonimato materno, la Corte Costituzionale[20] chiarisce che si tratta di una disposizione avente carattere eccezionale , volta a sottrarre il destino giuridico del figlio ai mutamenti di una volontà che, in alcuni casi particolari e a certe condizioni, tassativamente previste, rileva ai fini del concepimento[21]. Appare evidente che la medesima ratio sia da rinvenire alla base dell’irrevocabilità del consenso prevista dall’art. 6 L.40/2004, in quanto inserita nell’ambito di una disciplina specifica, il cui carattere derogatorio è giustificato dall’esigenza di apprestare una tutela adeguata alla delicatezza degli interessi coinvolti.

7. Osservazione conclusive

Con l’ordinanza in commento, il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere ha operato una risoluzione della questione, coerente al sistema normativo vigente e ai principi sottesi alla disciplina della filiazione, mediante un’interpretazione che non si discosta dal tenore letterale della norma, ancorché contestualizzato al caso concreto, tenuto conto degli arresti giurisprudenziali sia di merito che di legittimità. Indubbiamente la L.40/2004 fino ad un eventuale intervento da parte del Legislatore, continuerà a suscitare il dibattito sociale, politico e giurisprudenziale in ragione delle peculiarità che la PMA presenta rispetto alla procreazione naturale e dei delicati interessi potenzialmente in conflitto. Alcuni autori, tuttavia, non hanno bene accolto l’attività ermeneutica dei giudici campani sulla scorta di molteplici argomentazioni. E’ stato osservato[22]  che l’irrevocabilità del consenso  di cui all’art. 6 L.40/2004 non tenga conto dei mutamenti da cui la legge è stata interessata, soprattutto a seguito delle declaratorie di incostituzionalità di alcune  disposizioni, tra cui quella che non consentiva la crioconservazione; oggi, il progresso scientifico consente la crioconservazione sine die, per cui affermare il diritto della donna ad ottenere sempre l’impianto nonostante le sopravvenienze, quali la cessazione del vincolo affettivo ovvero la morte del coniuge, condurrebbe ad esiti irragionevoli.

Tuttavia, tali critiche non appaiono condivisibili nella misura in cui vengono mosse all’ organo deputato all’ interpretazione e applicazione della Legge, approvata dal Parlamento e attualmente in vigore. Si tratta di un dibattito da affrontare in sede unicamente politica; la stessa Corte Costituzionale, di recente pronunciatasi in materia di fecondazione di tipo eterologo nel caso di coppia omosessuale di sesso femminile, si è astenuta dall’intervenire con una pronuncia additiva, lasciando doverosamente il passo al Legislatore[23]”.

E’ indubbio che l’evoluzione storica e scientifica abbiano fatto emergere con sempre maggiore frequenza nuove esigenze di tutela, soprattutto nell’ambito del Diritto di Famiglia, terreno di scontro di interessi di rango costituzionale e inerenti alla sfera intima dell’essere umano. Le tecniche di PMA consentono la crioconservazione sia dei gameti che degli embrioni per un tempo indeterminato, durante il quale possono accadere eventi significativi rispetto al progetto di filiazione, come la separazione della coppia o la morte del coniuge. Queste circostanze nella prassi pongono dei problemi applicativi della normativa vigente in termini di ragionevolezza. Tuttavia, occorre prendere atto del carattere autonomo della disciplina contenuta nella L. 40/2004, oltre che della ratio iuris sottesa all’irrevocabilità del consenso reso ex art. 6, c.3, consistente nella salvaguardia della posizione giuridica del concepito e nella garanzia di certezza delle situazioni giuridiche, nel tentativo di evitare controversie successive alla fecondazione e alla formazione dell’embrione. Occorre, allora, chiedersi se vi siano delle prospettive di riforma con cui auspicare l’intervento del legislatore. Ad avviso di chi scrive, potrebbe essere apportato un correttivo alla disciplina del consenso ex art. 6 L.40/2004, introducendo eventualmente un congruo limite temporale oltre cui rendere impraticabile l’impianto, senza il rinnovato consenso delle parti, onde prevenire il verificarsi di situazioni di conflitto come accaduto nel caso di specie. In ogni caso, si tratta, come affermato dalla Corte Costituzionale, di valutazioni riservate al Legislatore, ed è proprio questo il motivo per cui si ritiene di dover lodare, nella fattispecie in esame, l’operato del giudicante, il quale adeguatamente si limita ad interpretare e applicare la legge cui è unicamente soggetto, astenendosi dal creare diritti che allo stato attuale non sono rinvenibili nell’ordinamento vigente.

[1] Ex multis: ZATTI, Quale statuto per l’embrione?, in Rivista critica del diritto privato, 1990; BUSNELLI, Cosa resta della legge 40? Il paradosso della soggettività del concepito, in Riv. dir. civ., 2011, 459 ss.; BUSNELLI, Il problema della soggettività del concepito a cinque anni dalla legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Riv. dir. civ., 2010, 185 ss. .

[2] MELINA, Questioni epistemologiche relative allo statuto dell’embrione umano, in Aa. Vv., Identità e statuto dell’embrione umano, Citta del Vaticano, 1998; SGRECCIA, Manuale di bioetica. Fondamenti ed etica biomedica, Milano, 1999.

[3] Art. 13 L.40/2004: “ È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative. Sono, comunque, vietati:a) la produzione di embrioni umani a fini di ricerca o di sperimentazione o comunque a fini diversi da quello previsto dalla presente legge; b) ogni forma di selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti ovvero interventi che, attraverso tecniche di selezione, di manipolazione o comunque tramite procedimenti artificiali, siano diretti ad alterare il patrimonio genetico dell’embrione o del gamete ovvero a predeterminarne caratteristiche genetiche, ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche, di cui al comma 2 del presente articolo; c) interventi di clonazione mediante trasferimento di nucleo o di scissione precoce dell’embrione o di ectogenesi sia a fini procreativi sia di ricerca; d) la fecondazione di un gamete umano con un gamete di specie diversa e la produzione di ibridi o di chimere. La violazione dei divieti di cui al comma 1 è punita con la reclusione da due a sei anni e con la multa da 50.000 a 150.000 euro. In caso di violazione di uno dei divieti di cui al comma 3 la pena è aumentata. Le circostanze attenuanti concorrenti con le circostanze aggravanti previste dal comma 3 non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste.È disposta la sospensione da uno a tre anni dall’esercizio professionale nei confronti dell’esercente una professione sanitaria condannato per uno degli illeciti di cui al presente articolo.

[4] Correttivo introdotto a seguito della sent. Corte Cost. n. 151/2009 disponibile in banca dati De Jure.

[5] AGOSTA, Bioetica e Costituzione, Le scelte esistenziali di inizio-vita-Le scelte esistenziali di fine-vita, Milano, 2012: “la coincidenza tra embrione e concepito porta a ritenere l’embrione «come il risvolto procedurale e oggettivo-scientifico del concepito (quale, cioè, oggetto della tutela) o, il che è lo stesso, il concepito quale status giuridico soggettivo dell’embrione impiantato (come soggetto di protezione)”

[6] Cass. Civ., sez. V, n. 30294 DEL 18 Dicembre 2017, disponibile in Banca dati De Jure; nota di CARLINO, “Fecondazione eterologa e dinamiche del consenso: disconoscimento di paternità e tutela dell’interesse del minore”, in Responsabilita’ Civile e Previdenza, fasc.4, 2018, pag. 1195

[7] Cass. Civ., n. 13000 del 15 Maggio 2019, disponibile in banca dati De Jure; nota di IMBALZANO, Procreazione Post Mortem e stato giuridico del nato, in Cammino Diritto, n.10, 2020.

[8] L. n. 898 del 1 Dicembre 1970 recante “Disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio”.

[9] LABRIOLA, Impossibile la revoca del consenso prestato per la pma dopo la fecondazione dell’embrione, in Osservatorio nazionale sul diritto di famiglia

[10] Ord. del 11.10.2020 del Tribunale Santa Maria Capua Vetere

[11] Disponibili in www.leg14.camera.it/_dati/leg14/

[12] Sul punto : Parere reso dal Comitato di Bioetica il 22 Giugno 1996, disponibile in www.agensir.it/quotidiano/1996/7/12/comitato-di-bioetica-quali-doveri-nei-confronti-degli-embrioni; CACACE, Identità e statuto dell’embrione umano: soggetto di diritto/oggetto di tutela?, in Riv. It.Med.Leg., 4, 2013

[13] L. n. 219 del 22 Dicembre 2017 contenente “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”

[14] Regolamento recante norme in materia di manifestazione della volontà di accedere

[15] Trib. Palermo Ord.29 dicembre 1998 (dep. 8 gennaio 1999) – Est. D’ANTONI, in Fam. Dir.1999, 1, 52; nota di CASSANO, Diritto di procreare e diritto del figlio alla doppia figura genitoriale nella inseminazione artificiale post mortem, in Fam. Dir. 1999, 4; nota di PALMERINI, La sorte degli embrioni in vitro: in assenza di regole, il ricorso ai principi, in La nuova giur. Civ. comm., 1999 . Cfr. Trib. Bologna, sez. I civile, 16 gennaio 2015, ord. V.T.M. c. Azienda Ospedaliera Universitaria “Policlinico Sant’Orsola-Malpighi” : “ Le linee guida adottate dal Ministero della Salute nel 2004 e nel 2008 in materia di procreazione medicalmente assistita riconoscono alla donna il diritto di ottenere l’impianto di embrioni crioconservati, senza limiti di sorta e, quindi, anche dopo la morte del marito”.

[16] Corte Cost. n. 347/1998 disponibile in banca dati De Jure

[17] Trib. Lecce, Ord. 24 giugno 2019, in Quot. Giur., 7 agosto 2019; Trib. Messina, decr. 28 Settembre 2017, in Foro it., 2019, 4, I, 1430 ss .

[18] Corte Cost. n. 151/2009; Corte Cost n. 84 del 13 Aprile 2016 in Dir. Fam. Pers. N. 3, 2016

[19] Corte Cost. 25 Giugno 2020, n. 127, disponibile in Banca dati De Jure.

[20] Corte Cost. 26 Giugno 2020 n. 127 :“Tuttavia, nel caso del ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il divieto d’impugnare il riconoscimento è riferito a particolari situazioni, specificamente qualificate dal legislatore, e riveste carattere eccezionale. Esso è volto a sottrarre il destino giuridico del figlio ai mutamenti di una volontà che, in alcuni casi particolari e a certe condizioni, tassativamente previste, rileva ai fini del suo concepimento. È per questo stesso motivo che la legge speciale nega – sempre in via d’eccezione – il diritto di anonimato della madre (art. 9, comma 2, della legge n. 40 del 2004). Si tratta, dunque, di eccezioni rispetto al regime generale della filiazione e il carattere derogatorio si accentua nell’àmbito di una disciplina che connette effetti giuridicamente rilevanti a tecniche altrimenti espressamente vietate.”

[21] REGGIANI, Necessario il bilanciamento tra favor veritatis e diritto all’identità personale nell’impugnazione del riconoscimento consapevolmente falso, in : Ilfamiliarista.it, 15 Ottobre 2020

[22] PERRINO, L’utilizzo degli embrioni crioconservati dopo la separazione coniugale, in GiustiziaCivile.com, 6 APRILE 2021; cfr. VITALE, Che sorte ha l’embrione da fecondazione assistita se la coppia si separa?, in www.centrostudilivatino.it , 3 Marzo 2021

[23] Corte Cost. n. 33 del 9 Marzo 2021 disponibile in banca dati De Jure :” “Di fronte al ventaglio delle opzioni possibili, tutte compatibili con la Costituzione e tutte implicanti interventi su materie di grande complessità sistematica, questa Corte non può, allo stato, che arrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalità del legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell’individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e i principi in gioco.”