Silenzio su proposta di aggiudicazione: quali effetti?

La tematica affrontata dal Consiglio di Stato (Sez. V) nella sentenza n. 2655 del 27.04.2020 riguardava gli effetti che il silenzio serbato dalla stazione appaltante sulla proposta di aggiudicazione determina sulla procedura.

Ai sensi dell’art. 32 comma 5 del D.lgs. 50/2016 (di seguito “Codice”), “La stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”.

L’art. 33 comma 1 del Codice prevede che “la proposta di aggiudicazione è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente. Decorsi tali termini, la proposta di aggiudicazione si intende approvata”.

Pertanto, in base all’art. 33, decorso il termine di 30 gg. od il diverso termine eventualmente previsto dalla stazione appaltante senza che quest’ultima si sia pronunciata, la proposta di aggiudicazione si intende approvata, per effetto del meccanismo del silenzio – assenso.

Il CDS, discostandosi dal dato letterale della norma, ritiene invece che l’art. 33 sia finalizzato solo a disciplinare il rapporto tra l’attività della commissione (o del seggio) di gara (che formula la proposta) e l’amministrazione appaltante (che deve verificare e controllare la regolarità e la legittimità del procedimento, formulando eventualmente osservazioni o chiedendo chiarimenti). Esso, pertanto, ritiene che il silenzio formatosi sulla proposta di aggiudicazione serva solo ad impedire l’ulteriore attività della Commissione, ma non sia tale da trasformare automaticamente la proposta di aggiudicazione in aggiudicazione, ragion per cui la stazione appaltante può, del tutto legittimamente, escludere il concorrente in una fase successiva del procedimento.

La decisione del CDS suscita perplessità per le seguenti ragioni.

Il meccanismo del silenzio assenso previsto dall’art. 33 comma 1 è finalizzato a garantire la celerità del procedimento di aggiudicazione, e quindi il principio di economicità delle procedure, il quale è previsto dall’art. 30 comma 1 dello stesso Codice tra i criteri generali cui le stazioni appaltanti debbono uniformarsi sia nella fase di aggiudicazione sia in quella di esecuzione dell’appalto: se alla proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione (o dall’Ufficio gare, ove non vi sia la commissione) non segue l’accettazione da parte dell’organo dirigenziale deputato a formalizzare la decisione, ciò vuol dire che per tale organo la proposta di aggiudicazione deve intendersi accettata. L’art. 33, se veramente avesse voluto far salva, nonostante il decorso dei 30 gg., l’autonomia decisionale del Dirigente, non avrebbe previsto il silenzio assenso.

Pertanto, ritenere che il Dirigente, il quale non abbia fornito entro i termini alcun riscontro alla proposta di aggiudicazione, possa successivamente escludere il concorrente, e quindi perciò stesso sostanzialmente disconoscere l’esito dell’attività istruttoria eseguita dall’Ufficio Gare (o dalla Commissione), significa svuotare di ogni significato la previsione contenuta nell’art. 33 comma 1; inoltre, significa deresponsabilizzare il Dirigente stesso per ciò che attiene all’adozione tempestiva della decisione sulla proposta di aggiudicazione, e ciò in antitesi rispetto a quanto previsto nell’art. 1 lett. E) della Legge Delega 11/2016, il quale ha posto al legislatore delegato l’obiettivo di “conseguire una significativa riduzione e certezza dei tempi relativi alle procedure di gara”, legislatore delegato che, conformandosi pienamente a detta prescrizione, ha previsto, proprio a tale scopo, il silenzio assenso di cui sopra.

A ciò si aggiunga che il silenzio assenso, e quindi la certezza della posizione giuridica acquisita dal privato per effetto di esso, attiene, ai sensi dell’art. 29 comma 2-ter della Legge 241/90, ai “livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione”.

Di conseguenza, riesce assai difficile pensare che il silenzio serbato dal Dirigente sulla proposta di aggiudicazione elaborata dall’Ufficio Gare non possa determinare il definitivo consolidamento della qualità di aggiudicatario, in quanto una simile operazione finirebbe con lo svilire la dimensione costituzionale del tacito assenso.