Soccorso istruttorio: l’Adunanza Plenaria rinvia alla CGUE

Con ordinanza n. 3/2019, l’Adunanza Plenaria ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità degli articoli 83, comma 9, 95, comma 10 e 97, comma 5 del Codice dei contratti pubblici con il diritto dell’Unione europea.

In particolare, la questione pregiudiziale riguarda la compatibilità con il diritto dell’Unione europea della disciplina nazionale che comporta l’esclusione dalla gara del concorrente che non indichi separatamente i costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori, senza che allo stesso sia consentito di beneficiare del soccorso istruttorio.

Nell’articolata motivazione dell’ordinanza, l’Adunanza Plenaria prende atto di un contrasto giurisprudenziale sul punto:

• la tesi c.d. formalistica afferma che, dal momento che il nuovo Codice dei contratti pubblici, a differenza di quello previgente, ha finalmente chiarito l’obbligo, per i concorrenti, di indicare nell’offerta economica i costi di sicurezza aziendali, la mancanza di tale indicazione determini automaticamente l’esclusione dalla gara del concorrente. Infatti, il soccorso istruttorio non è ammesso, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici, per sanare le violazioni relative al contenuto dell’offerta economica;

• la tesi c.d. sostanzialistica, invece, sostiene che la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale comporterebbe l’esclusione dalla gara solo nei casi in cui tale obbligo dichiarativo sia richiamato nella lex specialis, a meno che non venga contestato al concorrente di aver presentato un’offerta economica che non abbia considerato in alcun modo i costi legati a tali oneri.

L’Adunanza Plenaria afferma, nello svolgersi della motivazione, di ritenere maggiormente coerente con il quadro normativo nazionale la tesi formalistica, e ciò per una serie di motivi:

• la norma che impone l’obbligo di separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale è sufficientemente chiara, per cui il fatto che l’obbligo non sia richiamato nel bando non potrebbe giovare agli operatori professionali in termini di scusabilità dell’errore;

• la Corte di Giustizia dell’UE ha ritenuto illegittimi provvedimenti di esclusione di un concorrente per la violazione di obblighi che non emergevano con chiarezza dai documenti di gara e dalla normativa nazionale, mentre nel nostro ordinamento c’è una norma che fissa in maniera incontrovertibile tale obbligo;

• non si può subordinare l’operatività di una clausola escludente contenuta nella legge al fatto che essa sia espressamente richiamata dal bando di gara, perché si finirebbe per violare il principio di legalità, lasciando alla discrezionalità della stazione appaltante decidere quali disposizioni imperative rendere operanti e quali no;

• il soccorso istruttorio è escluso per le carenze dichiarative relative all’offerta economica e all’offerta tecnica e i costi della manodopera e quelli per la sicurezza sono elementi costitutivi dell’offerta economica, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del Codice dei contratti pubblici;

• la giurisprudenza nazionale ha chiarito che, nelle procedure ad evidenza pubblica, sussiste una causa di esclusione per ogni norma imperativa che preveda in modo espresso un obbligo o un divieto, sortendo la norma imperativa l’effetto di etero-integrazione delle previsioni escludenti contenute nella lex specialis;

• l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli della sicurezza dei lavoratori risponde all’esigenza di tutelare i lavoratori e di responsabilizzare gli operatori economici, con la conseguenza che l’offerta priva di tale indicazione palesi un contegno incompatibile con la diligenza qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale;

• il diritto dell’UE non impedisce che un concorrente venga escluso dalla gara per ragioni di carattere formale e dichiarativo, purché le ragioni dell’esclusione siano chiaramente e previamente stabilite dal diritto nazionale o dal bando di gara e le clausole escludenti siano volte a conseguire obiettivi e principi di interesse per il diritto dell’UE. In questo caso, si realizzerebbe anche tale seconda condizione, dal momento che si perseguirebbe la par condicio tra i concorrenti.

Pur propendendo per la tesi formalistica, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto opportuno il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, affinché questa renda la corretta interpretazione del diritto europeo, non solo in relazione ai principi della libera circolazione, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi, ma anche in considerazione della norma che impone agli Stati membri l’adozione di misure adeguate per garantire che gli operatori economici, nell’esecuzione di appalti pubblici, rispettino gli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro di cui all’art. 18 della Dir. 2014/24/UE.