Società in house ed appalti pubblici: una (possibile) deroga temperata alla par condicio competitorum

Il fenomeno della privatizzazione delle funzioni pubbliche ha inciso, innovandola, sull’accezione storica di Pubblica amministrazione.
In assenza di un referente normativo definitorio, infatti, la dottrina e la giurisprudenza erano concordi nell’identificare come P.a. ogni soggetto di diritto pubblico dotato di una organizzazione e una struttura improntate a logiche pubblicistiche.

In linea generale, quindi, è possibile identificare come P.a. soltanto i soggetti di diritto pubblico non economici preposti all’esercizio della funzione pubblica.

Questa accezione di P.a. è frutto del combinato disposto dei principi di riserva di legge, previsto dall’art. 4 l. 70/75, e di legalità ex art. 1 l. 241/90.

Dalla lettura congiunta dei dati normativi consegue che soltanto il legislatore può istituire un soggetto di diritto come Pubblica amministrazione; la cui azione, peraltro, deve necessariamente essere autorizzata e predeterminata a monte dal legislatore.

Emerge, dunque, un’accezione di P.a. cd. ontologica, insensibile alle vicende del caso concreto.

In ambito europeo, invece, il concetto di P.a. viene declinato secondo logiche più elastiche, svincolate dal dato codicistico e maggiormente attente all’utilità pubblica da perseguire.

Valorizzandosi il principio dell’effetto utile, infatti, la P.a. assume un’accezione tanto più panciuta ovvero ristretta in relazione ai settori cui è preposta.

Una nozione particolarmente ampia di P.a. si registra nel campo dei contratti pubblici, oggi recepito anche dall’Ordinamento italiano per effetto dell’art. 3, d.lgs. 50/16.

In particolare, l’esigenza di buon andamento ed efficienza del mercato, riassumibili nel principio della cd. par condicio, postula l’ampliamento della nozione di P.a. al fine di sussumere all’interno del perimetro applicativo della materia dei contratti pubblici un maggior numero di soggetti di diritto, pubblici e privati, obbligandoli al rispetto delle regole della concorrenza.

Viceversa, una nozione ristretta di Pubblica amministrazione è individuabile nell’accezione che, in materia di pubblico impiego, il legislatore suole dare con particolare riferimento alle procedure di concorso pubblico riservate ai soli cittadini Italiani e non anche a quelli europei.

Dalla lettura dell’art. 1, D.lgs. n. 165/01, emerge, infatti, una nozione di pubblica amministrazione particolarmente ristretta ai soli enti pubblici non economici puntualmente individuati dalla disposizione legislativa.

L’analisi congiunta del dato normativo evidenziato restituisce una nozione di Pubblica amministrazione cd. dinamica, essendo plasmata in senso più ampio o ristretto a seconda delle esigenze del singolo settore di riferimento.

La rinnovata accezione di P.a. è stata compiutamente recepita dall’Ordinamento nazionale.

Ipotesi paradigmatiche sono rappresentate dalle disposizioni di cui agli artt. 22 e 29 l. n. 241/90 e dall’art. 7, co. 2, c.p.a.

L’art. 22 della legge sul procedimento amministrativo disciplina il diritto di accesso agli atti, prevedendo al comma 1, lett. e), che per P.a. deve intendersi ogni soggetto di diritto, sia pubblico che privato, quest’ultimo limitatamente all’attività di pubblico interesse svolta.

L’art. 29, l. n. 241/90, nel disciplinare l’ambito di applicazione delle garanzie procedimentali, individua quali soggetti destinatari anche le società con totale o prevalente capitale pubblico; anche in questo caso il legislatore scinde in segmenti differenti le funzioni societarie, limitando l’applicazione delle regole pubblicistiche ai soli settori in cui la predetta ne esercita una pubblica.

L’art. 7, co. 2, c.p.a., invece, ponendosi in un’ottica più generale, distingue tra un’accezione di P.a. in senso classico, cd. ontologica, e in senso moderno, cd. teleologica.

Nell’accezione ancipite di P.a. si inscrive il fenomeno dell’ammissibilità delle cd. società pubbliche.

La società pubblica è un soggetto di diritto privato che esercita alcune funzioni pubblicistiche in determinati settori.

La disciplina delle società pubbliche è, oggi, interamente contenuta dal d.lgs. n. 175/16, il cui articolo 1, co. 3, risolve il quesito relativo alla natura giuridica che per molto tempo ha assillato la dottrina e la giurisprudenza.

La disposizione citata prevede che le società pubbliche sono soggetti di diritto privato, equiparati in determinati settori a pubbliche amministrazione da parte del legislatore.

Questa equiparazione comporta che alla società, almeno per il segmento in cui la stessa opera come P.A., dovranno applicarsi le norme di diritto pubblico.

Conseguentemente, il soggetto di diritto privato dovrà garantire il rispetto delle regole del procedimento amministrativo, dei principi generali della P.a. nonché i suoi atti saranno impugnabili innanzi al Giudice amministrativo avendo essi forza di provvedimenti.

La norma di equiparazione, quindi, si pone come speciale e, dunque, derogatoria in parte qua dello statuto generale di diritto privato cui la società è soggetta.

In passato, per vero, molto si è discusso in merito all’ammissibilità di una P.a. in forma societaria.

La tesi contraria muoveva da un’accezione statica di P.a. concludendo per l’incompatibilità strutturale tra veste societaria e veste pubblica.

Si evidenziava, infatti, come la società, quale espressione della volontà di soggetti privati, è ontologicamente volta al perseguimento di un fine economico, rectius di lucro.

Fine questo ritenuto in contrasto con quella funzione pubblicistica che connota l’agire della P.a.

In secondo luogo, si riteneva l’inammissibilità di questa figura ibrida osservandosi come la veste societaria sfugge al controllo pubblico da parte dei consociati e degli apparati sovraordinati; si specificava, infatti, che le regole del diritto privato, per loro natura elastiche, non imporrebbero alla struttura societaria di osservare un rigore procedimentale necessario e sufficiente a garantire la trasparenza e, quindi, il buon andamento della funzione pubblica.

Tuttavia, a queste rigide prese di posizione, già in passato, si opponeva quell’orientamento giurisprudenziale che, muovendo dalle influenze europee, non solo riconosceva come ammissibile la figura di una P.a. in forma societaria, bensì ne delineava anche la natura giuridica.

Si osservava, infatti, che l’Ordinamento italiano soggiace al principio di legalità inteso in senso rigido: è il legislatore che prevede lo scopo pubblico che la P.a. deve perseguire e, a tal fine, ne attribuisce il rispettivo potere amministrativo, regolamentandone la sua attuazione.

Conseguentemente, la società pubblica mantiene la vesta privatistica in assenza di una norma di equiparazione volta, in omaggio al principio di legalità, a qualificarne l’azione in termini pubblicistici.

Di contrario avviso, per vero, erano coloro i quali, ancorché ritenendo ammissibile una P.a. avente veste societaria, ne professavano la natura interamente pubblicistica.

Si osserva, in specie, che la forza pubblicistica delle regole che governano la pubblica amministrazione è tale da attrarre interamente il soggetto di diritto privato, trasformandone la natura giuridica.

Tuttavia, questa impostazione è stata superata per l’evidente vulnus logico, prima ancora che giuridico; sarebbe infatti paradossale che il legislatore, perseguendo la ratio di una maggiore efficienza che la struttura privatistica è idonea a garantire, frustrasse il presupposto dallo stesso perseguito trasformando il soggetto di diritto privato in un ente pubblico ontologicamente inteso.

Riconosciuta, quindi, in linea generale l’ammissibilità di una società pubblica e inquadrata la sua disciplina, generalmente privatistica, salvo la presenza di norme di equiparazione, numerose questioni giurisprudenziali sono sorte per effetto di questa natura ancipite.

In linea generale, il tema oggetto di indagine giurisprudenziale è quello dell’individuazione della linea di confine tra la funzione privatistica e la funzione pubblicistica.

Particolare rilievo assume la presa di posizione della giurisprudenza in materia di danno da cd. mala gestio.

Nel dettaglio, la giurisprudenza si è soffermata sulla competenza giurisdizionale del Giudice contabile, Corte dei conti, a giudicare sul danno che la cattiva gestione societaria ha prodotto sul capitale sociale.

Nell’esaminare il tema, la giurisprudenza ha distinto tra società pubbliche cd. partecipate e società pubbliche cd. in house.

Quest’ultime si differenziano dalle prime per la presenza nel capitale sociale del solo socio pubblico, almeno fino alla riforma del 2016; nonché per l’intensità del controllo, definito analogo, che la P.a. esercita sulla vita societaria.

L’assenza di alterità tra socio e società, in specie tra socio privato e socio pubblico, è alla base del riconoscimento della competenza giurisdizionale contabile a decidere su controversie aventi a oggetto danni da mala gestio.

In particolare, la giurisdizione contabile è connotata da una duplice specialità rispetto a quella ordinaria; è speciale dal punto di vista oggettivo atteso che il patrimonio su cui insiste il danno deve essere pubblico; è speciale dal punto di vista soggettivo poiché il soggetto, la cui colpa o dolo cagiona il danno, deve essere pubblico.

Muovendo da questa qualificazione, dunque, è possibile concludere che, salvo l’ipotesi dell’in house in cui l’assenza di alterità è elemento idoneo a fondare sempre la giurisdizione contabile, negli altri casi il giudice contabile avrà giurisdizione a decidere dei danni cagionati dallo stesso socio pubblico sulla quota societaria, anch’essa pubblica; nonché dei danni che, per effetto dell’inerzia del socio pubblico, derivano alla P.a.

L’assunto da cui muove la giurisprudenza è quello relativo alla distinzione tra patrimonio del socio e della società, mutuando le regole del diritto commerciale.

L’istituzione di una società, infatti, salvo casi eccezionali, determina una separazione tra il capitale sociale e il capitale personale del singolo socio.

In conseguenza di questa scissione, il capitale sociale, ancorché in esso sia confluita una parte pubblica, ha natura privatistica atteso che è in titolarità alla società, soggetto di diritto distinto e autonomo rispetto al socio.

Conseguentemente, la competenza del giudice ordinario si radica ogni qual volta il danno non insista sul patrimonio del socio pubblico.

Da quest’assunto deriva la conclusione giurisprudenziale per cui, l’inesistenza di un’alterità tra socio e società in house, comporta la competenza esclusiva del giudice contabile atteso che, stante l’ingerenza della P.a. sulle scelte societaria, la società non può considerarsi come un soggetto di diritto autonomo.

Questa accezione di società in house è, per vero, conseguenza della ratio che, a livello europeo, ne ha guidato la creazione.

In particolare, l’in house nasce come un strumento di esercizio della funzione pubblica, formalmente distinto dalla P.a., ma sostanzialmente da essa dipendente.

La nozione era stata ricostruita in passato su tre elementi fondamentali, riguardanti l’assetto proprietario, l’assetto di governo e la destinazione dell’attività.

In particolare, veniva postulata: la necessità di una partecipazione pubblica totalitaria; la necessità che l’ente pubblico o gli enti pubblici soci potessero esercitare il c.d. controllo analogo sulla società, che si traduceva nella sostanza nel potere di determinare almeno le linee strategiche e i profili cruciali della gestione della società stessa, con forza vincolante sul suo organo amministrativo; il che richiedeva la necessità di approntare in via statutaria una struttura di governance corrispondente. La necessità di orientare l’attività della società in modo che essa venisse destinata in modo prevalente a servizio degli enti pubblici soci[1].

Attraverso le società in house l’Ordinamento europeo consente alla P.a. di esternalizzare una funzione pubblica senza ricorrere alla procedura di gara, propria del settore dei contratti pubblici.

Per vero, la disciplina dei contratti pubblici impone alla P.a., che non intenda attendere personalmente alla realizzazione del pubblico interesse, di ricorrere al mercato nel rispetto delle regole della concorrenza.

Il codice dei contratti pubblici, infatti, all’art. 32 dettagliatamente individua l’iter procedurale che la P.a. deve seguire al fine di aggiudicare l’esercizio della funzione pubblica a un soggetto privato.

Tuttavia, l’affidamento diretto nei confronti delle società in house, ferma l’accezione ante riforma di esse, quali società a sola partecipazione pubblica, non contrasta con le regole precettive fissate dal codice degli appalti pubblici e, quindi, non pregiudica l’efficienza e il buon andamento della P.a.

A ben vedere, i presupposti per il ricorso alla procedura di gara pubblica sono due: l’uno oggettivo, rappresentato dalla tipologia di contratto, attivo o passivo, da porre in essere; l’altro soggettivo, che si esplica in una necessaria alterità sostanziale tra soggetti contraenti.
Per alterità sostanziale si deve intendere una distinzione apprezzabile tra la P.a. e il soggetto di diritto privato, cui la prima intende delegare l’esercizio della funziona pubblica.

I due soggetti, quindi, non devono essere solo formalmente distinti bensì, da un punto di vista sostanziale, devono essere entità differenti dotate di una propria autonomia gestionale.

Alterità, questa, non presente nella relazione sussistente tra P.a. e società in house per effetto del controllo analogo che la prima esercita sulla seconda nonché per l’esclusiva partecipazione del socio pubblico.

Questo equilibrio, tuttavia, è inciso dalla riforma delle società in house, avvenuta con l’emanazione del codice dei contratti pubblici, il cui art. 5 prevede espressamente, salvi la persistenza del controllo analogo e l’esercizio dell’attività prevalente nell’interesse pubblico, l’ammissibilità di una partecipazione di soggetti privati nel limite di quota del 20%.

Sicché, l’apertura della società in house al socio privato ha messo in discussione l’assunto della natura giuridica di diritto pubblico, sostenuto dalla giurisprudenza in tema di riparto di giurisdizione a fronte del danno scaturito da mala gestio.

Per vero, già in passato una parte della giurisprudenza ha affermato come la competenza della Corte dei conti in materia di danno da mala gestio sarebbe una conseguenza eccezionale rispetto alla disciplina generale che governa le società in house.

Sotteso l’assunto che, ancorché essendo governata da un soggetto di diritto pubblico che esplica un controllo analogo, la società manterrebbe una propria autonomia gestionale, propria dello statuto della forma societaria, inidonea a determinare la perdita della natura giuridica di diritto privato; si sarebbe in presenza di un soggetto di diritto privato la cui autonomia gestoria è limitata dal controllo che sullo stesso esercita la P.a.

L’acclarata natura privatistica della società in house, confermata dal recente T.U. in materia di società pubbliche, potrebbe porsi in contrasto con il principio della par condicio competitorum, proprio del codice dei contratti pubblici.

In particolare, le influenze comunitarie in tema di contratti pubblici hanno contribuito a riformulare la disciplina nazionale in materia.

In passato, infatti, le regole sottese alle gare pubbliche, tese alla stipula di contratti pubblici, erano governate dal principio economico del cd. risparmio di spesa.

Il ricorso della P.a. al mercato era governato dall’intento di ottenere, esternalizzando il servizio, un vantaggio economico, in specie in termini di risparmio di spesa rispetto ai costi che la P.a. avrebbe dovuto sostenere laddove avesse atteso al servizio o all’opera pubblica personalmente.

Il governo della materia da parte della regola economica traspariva in specie avendo riguardo ai criteri di selezione dell’offerte poste a base di gara.

La P.a. non valutava l’efficienza e la qualità dell’offerta, bensì esclusivamente il minor costo.

Questa impostazione si è posta in contrasto con l’Ordinamento sovranazionale, maggiormente sensibile alle regole di uguaglianza che governano la fase di selezione del contraente.

La frizione generatasi ha determinato l’emanazione del d.lgs. 50/16 in attuazione delle direttive UE, nn. 23, 24 e 25/2014.

L’intera disciplina, oggi, è improntata al rispetto del principio della par condicio, quale espressione del più generale principio di uguaglianza sostanziale previsto dall’art. 3 Cost.

Riprova di questa maggiore attenzione alla regolarità della concorrenza è evincibile dal nuovo criterio di selezione dell’offerte; non più improntato al risparmio di spesa bensì caratterizzato dal cd. giudizio di efficienza, risultato di un bilanciamento tra costi e qualità.

Ciò è evincibile, a contrario, dalla disciplina delle cc.dd. offerte anomale: l’art. 97 autorizza la P.a. a richiedere informazioni ai partecipanti la gara pubblica in merito al prezzo se questo appaia anormalmente basso.

Un ulteriore corollario della maggior attenzione del codice degli appalti per il principio della par condicio competitorum è evincibile dalla possibilità di immediata impugnazione della determina a contrarre, disciplinata dall’art. 32.

In particolare, la determina a contrarre è l’atto endo-procedimentale con cui la P.a. si determina alla stipula del contratto pubblico, fissando in essa il regolamento da porre a base del bando di gara nonché i criteri di aggiudicazione della stessa.

La determina a contrarre, quale atto endo-procedimentale, espressivo della mera volontà della P.a., non è immediatamente impugnabile da parte del terzo attesa la sua inefficienza lesiva.

Tuttalpiù, il terzo potrà dolersi dell’illegittimità della determina impugnando il bando di gara, i cui vizi siano direttamente derivati dall’incameramento del contenuto della predetta determina.

Tuttavia, nel caso in cui la P.a. violi la regola generale di concorrenza, determinandosi alla stipula di un contratto senza preventiva procedura di gara, la determina assumerà una valenza nei confronti dei terzi, quale atto immediatamente pregiudizievole e come tale sarà impugnabile, nel termine di 30 giorni innanzi al Giudice amministrativo.

Poste queste linee generali, il tema della par condicio competitorum viene messo in discussione dall’art. 192, d.lgs. 50/16.

Evidenziato, infatti, la natura di diritto privato della società in house e, conseguentemente, l’alterità sostanziale della stessa rispetto alla P.a., ci si è interrogati in merito alla legittimità della disposizione di cui all’art. 192 cit., evidentemente derogatoria della disciplina generale.

La disposizione in esame prevede l’istituzione presso l’ANAC di un elenco in cui devono registrarsi le società in house che vogliono beneficiare di affidamenti diretti.

Il comma 1 della disposizione citata precisa che la domanda di iscrizione consente di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale.

Per effetto di questa precisazione legislativa, i primi commentatori hanno ricostruito la natura giuridica dell’istituto attraverso la SCIA.

Si trarrebbe di una forma di liberalizzazione amministrativa, in cui il diritto sarebbe riconosciuto direttamente dalla legge, inscrivendosi la fattispecie nello schema cd. norma-fatto-effetto.

Così opinando, all’ANAC spetterebbe un potere di controllo successivo, inibitorio, sospensivo e di autotutela, come in linea generale riconosciuto dall’art. 19 l. 241/90.

La disposizione, peraltro, nel disciplinare l’affidamento diretto, definisce la società in house quale ente strumentale.

Su questa locuzione si instaura la tesi che ne riconosce l’ammissibilità osservando come, ancorché privatistica, la società in house è comunque soggetta a un controllo di tale intensità idoneo a privare la società di quell’autonomia sostanziale prevista quale presupposto soggettivo di applicazione della disciplina; il controllo analogo è definito in tal modo proprio per evidenziare che il rapporto che si instaura tra P.a. e società in house rievoca, in senso lato, quello tra P.a. e i suoi organi.

In particolare si ritiene che l’istituto dell’in house è esso stesso espressione di un principio generale, riconosciuto dal diritto comunitario e nazionale, ossia il principio di auto-organizzazione, in forza del quale gli enti pubblici possono liberamente organizzarsi per offrire i loro servizi o per reperire le prestazioni di cui hanno bisogno per esercitare le loro finalità istituzionali, senza essere obbligati a fare ricorso al mercato[2].

Diversamente potrebbe osservarsi come l’elemento cui avere riguardo sia proprio la natura giuridica della società che, come soggetto di diritto privato, imporrebbe l’applicazione delle regole della concorrenza.

Di questo avviso quanti evidenziano che l’in house non può essere utilizzato per affidare senza gara prestazioni che potrebbero essere oggetto di un contratto di appalto, avuto riguardo del fatto che l’in house providing, così come costruito dalla giurisprudenza comunitaria, sembra rappresentare, prima che un modello di organizzazione della P.a., un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, le quali richiedono che l’affidamento degli appalti pubblici avvenga mediante gara[3].

Sottesi alle divergenti impostazioni vi sono, rispettivamente, il principio della par condicio competitorum e il principio della libera amministrazione dell’autorità pubbliche che riconosce a tutte le amministrazioni il potere di organizzarsi autonomamente e di rinvenire in autonomia le soluzioni più idonee al perseguimento del pubblico interesse di cui sono portatrici.

E’ possibile evidenziare, tuttavia, come il bilanciamento tra i principi suddetti è operato a monte dal legislatore: il fenomeno delle società in house, infatti, è strettamente tipico nell’Ordinamento nazionale proprio in virtù dei principi di riserva di legge e legalità che governano l’agire della P.a.

Conseguentemente, se la società in house può essere istituita ed equiparata alla P.a. soltanto dal legislatore, è a quest’ultimo che occorre volgere lo sguardo nel valutare la compatibilità dell’art. 192 cit. con il principio di eguaglianza.

In omaggio a un generale potere di bilanciamento degli interessi, si può ritenere che sia nella facoltà del legislatore, in casi particolari, derogare alle regole del mercato ammettendo ipotesi di affidamenti diretti a soggetti di diritto privato.

L’art. 192 d.lgs. 50/16 in questa prospettiva si pone come strumento di controllo pubblico dell’attività di affidamenti diretti svolta dalla P.a. nei confronti di soggetti privati, preventivamente autorizzati da parte del legislatore, ancorché implicitamente, all’atto dell’emanazione della norma di istituzione di soggetti in house.

^[1] CIAN M., Lo statuto di una società in house. Spunti per una ricostruzione della figura dopo il T.U. sulle società a partecipazione pubblica, in Studium Iuris 4/2017, pag. 406 ss cit.

^[2] GAROFOLI R. – FERRARI G., Manuale di diritto amministrativo, ed. 2016/2017, pag. 213 ss., cit.

^[3] Cons. St., Sez. III, 7 maggio 2015, n. 2291; GAROFOLI R. – FERRARI G., op. cit.

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Francesco Giunta

Nato a Reggio Calabria nel 1989, ha conseguito la laurea in giurisprudenza nel maggio 2012, presso l'Università degli Studi di Reggio Calabria, discutendo una tesi in diritto civile dal titolo la "Destinazione patrimoniale nell'interesse della famiglia", relatore Prof. Sebastiano Ciccarello. Nell'ottobre 2014 ha conseguito il diploma presso la Scuola di specializzazione per le professioni legali dell'Università degli Studi di Reggio Calabria discutendo una tesi in diritto penale dal titolo la "Natura giuridica delle linee guida e grado della colpa nella giurisprudenza successiva al decreto Balduzzi", relatore Prof. Avv. Patrizia Morello. Ha svolto la pratica forense presso lo studio legale dell'Avv. Mario De Tommasi, foro di Reggio Calabria, presso cui ha approfondito lo studio del diritto amministrativo. Ha conseguito l'abilitazione all'esercizio della professione di avvocato nell'ottobre 2015; da allora svolge la professione forense, interessandosi di questioni giuridiche afferenti il ramo del diritto civile e del diritto amministrativo.

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