Subappalto: verso una “compensazione” degli interessi

Prima di caratterizzare il subappalto, richiamerei la nozione di contratto, contenuta nell’ art. 1321 del codice civile: “Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”

Il subappalto è un tipo di contratto, stipulato tra l’appaltatore e un terzo(subappaltatore). L’oggetto del subappalto è parte dell’esecuzione del contratto di appalto.

Preme evidenziare che tra l’appaltatore e il subappaltatore, la legge prevede una responsabilità solidale, in altre parole entrambi i soggetti sono obbligati a una medesima prestazione. La committente verso la quale è dovuta la prestazione, tuttavia, non potrà mai rivalersi sul soggetto terzo ma sempre sul soggetto con il quale ha sottoscritto il contratto di appalto che a sua volta dovrà indennizzarsi sul subappaltatore.

Nell’ordinamento italiano la disciplina del subappalto è limitata da un punto di vista quantitativo, ovvero inizialmente era previsto un limite del 30%, successivamente il decreto “sblocca cantieri” ha alzato al 40% la quota subappaltabile, fino al prossimo 30 giugno. Rilevante modifica apportata dal decreto n. 32 del 2019 (sblocca cantieri) è stata l’eliminazione della terna dei subappaltatori, almeno fino al 31/12/2021 p.v.

L’istituto del subappalto deve altresì sottostare a determinate condizioni così come recita l’art. 105 del Dlgs. 50/2016:

“L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario trasmette altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. (…)” [comma 7, art 105 Dlgs. 50/16].

Suddetta disciplina del subappalto, propria dell’ordinamento italiano, contrasta fortemente con quella dell’ordinamento comunitario, tanto che la Commissione Europea ha inviato una lettera di costituzione in mora (infrazione 2018/2273) il 24/03/19, alle Autorità italiane.

La Corte di Giustizia Europea con le sentenze del 26/09/19, causa C-63/18 e quella del 27/11/19, C-402/18 ha confermato: – l’anomalia della disposizione prevista dal Codice dei contratti Dlgs. 50/16 che fissa l’importo del contratto di lavori, servizi e forniture che l’appaltatore può affidare a terzi; – che osta la limitazione di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

Tali disposizioni non sono in linea con la normativa europea recata dalla direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici.

In questa situazione di profonda incertezza normativa, gli operatori economici non sanno più “che pesci prendere” circa l’obbligo o meno di disapplicazione della norma nazionale nelle nuove procedure di appalto.

Al riguardo si è pronunciata l’ANAC con l’Atto di Segnalazione del 13/11/19, il quale afferma la necessità di stabilire una chiarezza normativa, in modo da evitare contenziosi.

L’Autorità sostiene che è opportuno regolare la disciplina del subappalto creando una “compensazione” degli interessi in gioco: da una parte il bisogno di incentivare la concorrenza e partecipazione delle PMI, dall’altro la tutela della sicurezza pubblica, prevenendo rischi corruttivi e collusivi in fase di affidamento. Altro aspetto rilevante evidenziato dall’ANAC, è quello per cui la Corte di Giustizia, “pur stabilendo la non conformità al diritto UF del limite quantitativo al subappalto, non sembra aver sancito la possibilità per gli offerenti di ricorrere illimitatamente al subappalto” La questione della limitazione quantitativa deriva da un’applicazione indiscriminata rispetto al settore economico interessato, quindi l’ANAC suggerisce al legislatore di “motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di registrare ingiustificatamente la concorrenza”.

Siamo dinanzi ad un istituto che vedrebbe, un domani, nell’esecuzione di un contratto, due distinti operatori economici, senza limiti quantitativi predeterminati ex ante in ordine alle prestazioni affidate, e con un contenuto economico rimesso al libero accordo tra le parti.

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Giulia Ritossa

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• Subappalto: verso una “compensazione” degli interessi - 30 March 2021