Successione di leggi penali nel tempo e applicazione del criterio della continenza

L’irretroattività è la regola del fenomeno successorio, la retroattività l’eccezione.

Il fenomeno della successione delle leggi penali nel tempo trova fedele consacrazione, a livello costituzionale, nell’art. 25 co 2, che sancisce la regola della irretroattività sfavorevole della norma penale.

L’irretroattività consiste, quindi, in quel principio cardine del sistema penale successorio, il quale stabilisce che il fatto criminoso, affinchè sia ascrivibile a quella data condotta, debba essere stato commesso sotto la vigenza di una determinata legge, a nulla rilevando leggi successive, che impongano un trattamento sanzionatorio peggiorativo.

Più specificamente, l’art. 25 co 2 Cost., oltre a porre in evidenza il principio tendenzialmente assoluto di legalità della legge penale, impone il divieto secondo il quale nessuno possa essere punito in virtù di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso.

La regola dell’irretroattività è inoltre prevista nell’assetto delle preleggi, che a norma dell’art. 11, ne riconosce la portata vincolante. 

A livello sovranazionale è necessario citare, in ordine cronologico, l’articolo 7 della Cedu del 1950, l’art. 15 del Patto di New York del 1966 e l’articolo 49 della Carta di Nizza del 2000, che impongono il rispetto, tanto a livello comunitario, quanto a livello internazionale, del principio di irretroattività sfavorevole della legge penale.

Un ulteriore riconoscimento, a carattere nazionale, della regola sugli effetti irretroattivi della legge penale si riscontra poi nel codice Rocco che, al primo comma dell’articolo 2, si adegua quasi esattamente alla disposizione costituzionale sopra evidenziata.

Segnatamente, la norma codicistica prevede delle eccezioni alla regola dell’irretroattività: al comma secondo riconosce la c.d. retroattività della legge penale, ma solo nel caso in cui la stessa ponga in essere una totale o parziale abolizione, con cessazione degli effetti penali in caso di condanna.

Al comma terzo prevede la conversione della pena detentiva in pena pecuniaria, laddove la legge posteriore preveda quest’ultima; al comma quarto sancisce la retroattività favorevole al reo, che impone l’applicazione delle legge più mite, qualora la legge del tempo in cui fu commesso il fatto e la posteriore siano diverse, con l’unico limite dato dalla pronuncia di irrevocabilità della sentenza di condanna.

Alla luce di tali argomentazioni appare chiaro il seguente dictum: l’irretroattività è la regola del fenomeno successorio, la retroattività l’eccezione. 

Orbene, in riferimento al principio della retroattività, risulta doveroso affermare come essa sia stata oggetto di numerose elaborazioni dottrinarie e giurisprudenziali, al fine di riconoscerle una collocazione costituzionale o in ogni caso sovraordinata alla legge ordinaria. 

Dalla fase di un suo sistematico inquadramento all’interno dell’art. 25 co 2 Cost., si passò alla fase in cui, dottrina e Giurisprudenza iniziarono a collegarla all’ambito dell’art. 3 Cost. .

Il principio di eguaglianza costituzionale fu considerato aderente alle esigenze sancite, tanto dal comma secondo, quanto dal comma quarto dell’articolo 2 c.p.: non sarebbe giusto equiparare il trattamento sanzionatorio di medesimi fatti, a prescindere che siano stati commessi prima o dopo un’abolitio o una modifica mitigatrice. Se non si riconoscesse tale valenza al principio ex art. 2 co 2 e co 4 c.p., si incorrerebbe nell’errore di considerare inizialmente punibile o punibile più severamente la condotta di un soggetto in virtù della legge vigente e non punibile o punibile più lievemente la condotta dello stesso soggetto in base ad una legge successiva.

L’unico limite dell’art. 3 Cost.. fu quello di infondere alla retroattività carica derogatoria a favore di interessi di analogo rilievo: ciò vuol dire che il principio avrebbe operato solo qualora  fosse stato sacrificato a suo discapito un interesse di minor rilievo costituzionale.

Un passo in avanti si ebbe grazie alla sentenza Scoppola del 2009, la quale ricollegò il riconoscimento sovranazionale del principio di retroattività alla dimensione dell’articolo 7 Cedu.

Sebbene tale normativa richiamasse esclusivamente il concetto di irretroattività, la Corte EDU fece un passo ulteriore: ricondusse la retroattività al riconoscimento esplicito dell’irretroattività. In altre parole, sancire la regola della irretroattività comportava implicitamente il richiamo alle norme della retroattività favorevole della legge penale.

Grazie alla collocazione della retroattività nell’art. 7 Cedu, si giunse all’inquadramento dello stesso principio nell’art. 117 co 1 Cost. , che impone l’osservanza per la legge italiana degli obblighi comunitari e internazionali (e quindi anche delle norme interposte come la Cedu).

In una dimensione successoria così delineata, gli interventi legislativi possono quindi incidere o direttamente sulla fattispecie incriminata (successione immediata) , oppure indirettamente, andando a toccare elementi extragiuridici a cui la norma incriminatrice fa riferimento, o ancora, norme diverse da quella incriminatrice, ma alle quali si ricollega per il chiarimento di taluni suoi elementi.

L’annosa querelle interpretativa sul principio di retroattività, tra riformulazione, riespansione e innesto normativo: il c.d. criterio della continenza.

I maggiori problemi circa gli effetti di tali interventi legislativi riguardano l’ambito dell’art. 2 co 2 e co. 4 c.p., i quali producono diverse situazioni giuridiche.

Nel caso in cui si incorra nel processo di riformulazione di una legge penale precedentemente abrogata, nulla quaestio sugli effetti prodotti: il processo avrà, come epilogo, secondo il dictum del legislatore, o la continuità normativa per mera modifica del suo campo applicativo (successione impropria ex art. 2 co. 4 c.p.) o sarà frutto di una totale o parziale abolitio (successione propria ex art. 2 co. 2 c.p.) .

Significativi sono i casi di riespansione o di innesto normativo.

Se nel primo caso un fenomeno salvaguardato da due norme penali rimane, a seguito dell’abrogazione di una delle due fattispecie, tutelato solo dall’altra, la quale contestualmente riespande il proprio campo applicativo, nel secondo caso un fenomeno legislativo risulta tutelato da due norme incriminitratici, l’una successiva all’altra.

Pertanto in queste due ipotesi, in assenza di un comando legislativo che stabilisca come procedere, si tratta di comprendere l’ascrivibilità del fenomeno successorio all’interno dell’ambito dell’abolitio criminis, totale o parziale, oppure dell’abrogatio sine abolitione .

Orbene, furono inizialmente elaborati taluni criteri, come quello della doppia punibilità in concreto, in base al quale un fatto era riconducibile all’assetto modificativo del comma quarto, qualora lo stesso risultasse punibile secondo la vecchia e la nuova incriminazione; in caso contrario si avrebbe avuto abolitio criminis. 

Successivamente si optò per l’utilizzo del criterio della continuità normativa, posto che lo strumento della doppia punibilità in concreto provocava confusione rispetto a quei casi in cui un fatto era codicisticamente annoverabile all’interno di due norme. La continuità normativa faceva leva sul bene giuridico tutelato e sulla rimproverabilità posta in essere dalla fattispecie incriminatrice. Pertanto, laddove a seguito di un intervento legislativo, l’oggetto del bene giuridico rimaneva invariato, si era di fronte ad una modifica ex art. 2 co 4 c.p. .

Tale criterio rischiava però di rimanere ancorato ad apprezzamenti giudiziali del tutto opinabili.

Al fine di evitare trattamenti meramente discrezionali, si iniziò a fare affidamento al criterio della continenza.

Esso prende in considerazione e mira ad evidenziare il rapporto strutturale che sussiste eventualmente tra le singole fattispecie, un rapporto di comunicabilità di genus a species tra la precedente e la susseguente. Ove sussista un rapporto di tal guisa, ci si trova davanti ad una situazione modificativa. Nel caso di eterogeneità tra le singole fattispecie legislative, il fenomeno dell’abolitio prende piede.

Una volta appurata la sussistenza del rapporto di specialità, occorre valutare che tipo di modifica opera la nuova fattispecie nei confronti di quella precedente: occorre valutare se abbia aggiunto nuovi elementi o specificato quelli già presenti.