Sul superamento del limite di finanziabilità del mutuo fondiario ex art. 38 TUB

Sommario: Premessa – 1. Il caso – 2. Gli opposti orientamenti in tema di superamento del limite di finanziabilità – 3. La decisione della Cassazione – 4. Osservazioni critiche e conseguenze

Quali conseguenze al contratto di mutuo fondiario nel caso di superamento del limite di finanziabilità previsto dall’art 38 T.U.B.?

La Corte di Cassazione, con ordinanza n. 1193 del 21.01.2020, chiarisce le sorti del mutuo fondiario sopra soglia, analizzando le diverse posizioni sino allora preminenti ed individuando la corretta ratio della norma.

Premessa

Con il drastico deprezzamento degli immobili dovuto alla crisi del settore, sono tornate alla ribalta le problematiche legate alle conseguenze del superamento del limite di finanziabilità di cui al mutuo fondiario.

Come noto, il T.U.B., all’articolo 38, comma secondo, delega alla Banca d’Italia ed al CICR la determinazione dell’ammontare massimo del credito fondiario, stabilendo il rapporto fra il valore del bene ipotecato – o del costo delle opere da eseguire – e l’entità del credito erogato.

Con delibera datata 22 aprile 1995, il CICR fissò tale parametro nella percentuale del 80% del valore degli immobili ipotecati ovvero del costo dell’opera da eseguire.

Al fine di recepire appieno la portata della pronuncia della Cassazione qui commentata, appare utile ricordare i principali privilegi ricollegati alla natura fondiaria del vincolo, di seguito sinteticamente riportati: facoltà per la Banca di eleggere domicilio, ai fini dell’iscrizione ipotecaria, presso la propria sede legale e non nella circoscrizione del Tribunale ove ha sede l’immobile de quo (articolo 39, comma 1, T.U.B.); consolidamento breve dell’ipoteca e non revocabilità della stessa, ai sensi dell’art. 166 del Codice della crisi e dell’insolvenza, se iscritta nei dieci giorni precedenti la pubblicazione della sentenza dichiarativa del fallimento (articolo 39, comma 4, T.U.B.); esenzione da revocatoria dei pagamenti effettuati dal debitore poi dichiarato fallito (articolo 39, comma 4, T.U.B.); esenzione dall’obbligo di notificazione del contratto con formula esecutiva in caso di avvio azioni esecutive (articolo 41, comma 1, T.U.B.); facoltà di iniziare o proseguire l’esecuzione immobiliare in caso di fallimento del debitore (articolo 41, comma 2, T.U.B.); preferenza di assegnazione delle somme ricavate dall’assegnazione (articolo 41, comma 2, T.U.B.); assegnazione diretta delle somme ricavate dall’assegnazione della procedura esecutiva o delle rendite degli immobili ipotecati, dedotte le spese di amministrazione e tributi (articolo 41, comma 3 e 4, T.U.B.).

1. Il caso

Un istituto di credito proponeva opposizione allo stato passivo del fallimento in relazione ad un credito derivante da mutuo fondiario garantito da ipoteca in quanto ritenuto nullo dal giudice delegato.

Il Tribunale di prime cure, rigettando l’opposizione, osservava che parte della somma concessa a mutuo era stata utilizzata per estinguere un debito antecedente, di natura chirografaria, così sostituendo l’esposizione chirografaria con un credito garantito da ipoteca; di conseguenza, il Tribunale riduceva l’importo garantito da ipoteca della rispettiva parte.

Contro la decisione, la curatela, non condividendo la riduzione proporzionale eseguita dal Tribunale e chiedendo l’esclusione totale del credito, proponeva ricorso per Cassazione a cui seguiva controricorso da parte dell’istituto di credito.

2. Gli opposti orientamenti in tema di superamento del limite di finanziabilità

L’orientamento all’epoca maggioritario, evidentemente più favorevole agli istituti di credito, riteneva comunque valido ed efficace il contratto di mutuo fondiario concesso oltre il limite di cui all’art. 38, comma secondo, T.U.B.[1]. Unica conseguenza ricollegata al mancato rispetto della disposizione era rappresentata dalla sanzione amministrativa e dalla responsabilità contrattuale dell’istituto per il danno subito dal mutuatario, da dimostrare da parte di quest’ultimo[2].

I sostenitori di tale tesi individuavano la ratio della norma nell’esclusiva esigenza di tutela del settore bancario e della sua stabilità, al fine di scongiurare eccessive ed irragionevoli esposizioni delle banche nei confronti dei terzi in assenza di adeguate garanzie reali.

Dunque, aderendo a tale primo orientamento largamente diffuso nella prassi, l’eventuale superamento del limite di finanziabilità non intaccherebbe la validità del negozio giuridico ma, tutt’al più, comporterebbe sanzioni amministrative e civili.

Tuttavia, sin da subito si è rilevata l’inadeguatezza dello strumento sanzionatorio amministrativo, poco incisivo, in quanto l’istituto di credito avrebbe sempre e comunque fatto salvi gli effetti e la natura fondiaria del contratto, mantenendone i benefici con conseguente pregiudizio per i concorrenti creditori.

Un secondo ed opposto orientamento giurisprudenziale, invece, elevando il limite di finanziabilità ad elemento essenziale della disciplina fondiaria, comminava la sanzione della nullità dell’atto al contratto di mutuo denominato fondiario per violazione di norma imperativa[3].

Di talché occorre domandarsi quali siano le conseguenze della dedotta nullità del vincolo contrattuale.

Secondo una parte della dottrina, alla nullità del contratto di mutuo sarebbe dipesa la nullità dell’iscrizione ipotecaria con perdita di ogni garanzia da parte dell’istituto di credito. In tali ipotesi di invalidità dell’atto, all’istituto di credito residuerebbe diritto alla sola restituzione del tantundem a titolo di indebito oggettivo ex art. 2033 c.c.[4].

Altri sostenitori del secondo orientamento, invece, rinvenendo comunque il carattere di accessorietà tra titolo contrattuale e garanzia reale, osservavano che l’ipoteca non è accessoria al mutuo bensì al credito che ne deriva. Detto in altri termini, la garanzia tutela il credito e non il contratto.

Proprio in virtù di tali considerazioni, sussistendo l’esistenza del credito nonostante la dedotta nullità del titolo, la garanzia ipotecaria avrebbe continuato a ricoprire gli effetti che le sono propri, salvo i privilegi ricollegati alla natura fondiaria.

3. La decisione della Cassazione

L’orientamento più di recente accolto dalla Cassazione, disattendendo quello che era l’indirizzo seguito dalla maggioranza, commina la totale disapplicazione della disciplina fondiaria al mutuo sopra soglia ritenendolo privo di requisito essenziale disciplinato dalla legge speciale.

Il contratto di finanziamento, seguendo l’insegnamento espresso dalla Corte, verrà riqualificato come mutuo ordinario ai sensi e per gli effetti della conversione del contratto nullo ex art. 1424 c.c. qualora ne rispetti i requisiti di forma.

Nella visione espressa dalla Corte, le ricadute pratiche del mancato rispetto del limite di finanziabilità interesserebbero non solo la responsabilità dell’istituto di credito sul piano comportamentale ed amministrativo ma anche, e soprattutto, l’oggetto del finanziamento.

Dunque, secondo quanto enunciato dalla Corte di Cassazione, il limite di finanziabilità del mutuo fondiario non assumerebbe solo valenza privatistica e di assetto di interessi fra le parti comminando, in suo difetto, sanzioni amministrative e responsabilità civile, ma tutelerebbe interessi di carattere pubblico ed economico in armonia con la decisione della Corte Costituzionale n. 175/2004 la quale ha individuato la ratio della normativa sul mutuo fondiario nell’intento di agevolare l’accesso al credito monetizzando il proprio immobile ed agevolando la circolazione del denaro.

4. Osservazioni critiche e conseguenze

La decisione da ultimo seguita dalla Cassazione, se da un lato ha il pregio di aver valorizzato la lettura costituzionalmente orientata della norma, dall’altro, indubbiamente, condurrà ad un proliferarsi di contenziosi aventi ad oggetto la verifica ed il rispetto dei limiti di finanziabilità del credito fondiario[5].

Infatti occorre ricordare che il perito chiamato a stimare l’immobile oggetto di garanzia applica il principio enunciato dalla Direttiva 2006/48/CE del 16.06.2006, recepita altresì da Banca d’Italia, secondo cui “per valore del credito ipotecario si intende il valore dell’immobile quale determinato in base ad un prudente apprezzamento della futura negoziabilità dell’immobile stesso tenendo conto degli aspetti durevoli a lungo termine dell’immobile, delle condizioni normali e locali del mercato, dell’uso corrente dell’immobile e dei suoi apparati alternativi. Nella stima del valore del credito ipotecario non possono intervenire considerazioni di carattere speculativo. Il valore del credito ipotecario deve essere documentato in modo chiaro e trasparente”.

Per quanto lodevole possa essere l’intento del legislatore, tali parametri valutativi risultano essere privi di concreta oggettività, aleatori, rimessi alla prudente discrezionalità del perito allo scopo chiamato e, dunque, facilmente contestabili.

[1] Ex plurimis Cass. n. 26672, 28.11.2013, Cass. n. 27380, 06.12.2013.

[2] M. F. De Capoa, Limiti di finanziabilità di un mutuo fondiario e conseguenze del loro superamento, in Giur. Comm., 2016, II, p. 198 ss..

[3] Tribunale di Venezia, 26.07.2012, Tribunale di Firenze, 30.10.2014.

[4] L. Balestra, Il superamento dei limiti di finanziabilità nel mutuo fondiario tra regole di validità e regole di comportamento.

[5] Così anche CNN, Studio n. 111-2018/C, Mariano Sannino.