Sulla legittimazione del concorrente escluso ad impugnare l’aggiudicazione definitiva

Brevi note di commento a Tar Lazio – Roma, Sez. I bis, 15 maggio 2017, n. 5775

Deve ritenersi inammissibile, per difetto di legittimazione, l’impugnativa dell’impresa che sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, pur essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara (conformi, da ultimo, Tar Lazio, I ter, n. 2921/2017; Tar Torino, II, n. 407/2017, e giurisprudenza ivi richiamata);

All’offerente pretermesso dalla stazione appaltante, la cui esclusione sia stata dichiarata legittima in via definitiva – al quale è equiparabile il concorrente, la cui ammissione sia stata definitivamente dichiarata illegittima, n.d.e. – è preclusa l’azione di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto e della conclusione del contratto, dovendo essere considerato definitivamente escluso e, pertanto, “offerente non interessato”.

L’oggetto della pronuncia

La questione decisa dalla Sez. I bis del T.A.R. Lazio – Roma concerne la sussistenza o meno della legittimazione all’impugnazione di un provvedimento di aggiudicazione definitiva di un appalto, in capo ad una impresa concorrente che sia stata precedentemente esclusa dalla gara e la cui esclusione sia divenuta definitiva, in conseguenza della mancata impugnazione nei termini della pronuncia giudiziale di primo grado intervenuta proprio sul punto. In particolare, il Tar Lazio, a seguito di relativa deduzione del ricorrente, è stato chiamato a valutare l’applicabilità, nel caso di specie, dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia UE, in occasione delle sentenze “Fastweb” e “Puligienica”, ai fini dell’eventuale riconoscimento della cennata legittimazione all’impugnazione, nonostante la definitività dell’accertamento giudiziale della legittimità dell’esclusione in esame.

Il percorso argomentativo

Il Tar evidenzia anzitutto come la peculiarità della vicenda contenziosa in esame discenda dalla eccezionalità – e novità – del rito “super accelerato” previsto ai commi 2bis e 6bis dell’art. 120, c.p.a., il quale segue uno schema speciale, nel contesto del già speciale “rito appalti”, per i ricorsi avverso gli atti di ammissione (ed esclusione) alla procedura di gara, al fine della rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della stessa (Cons. Stato, Sezione Quinta, Ord. n. 1059/2017), che implica, come di fatto avvenuto nella specie, la proposizione di due distinti gravami, l’uno verso l’ammissione, l’altro avverso l’aggiudicazione, secondo discipline processuali diverse.

In particolare, consta che l’odierna ricorrente, in sede di giudizi concernenti la propria ammissione, sia risultata soccombente nei lotti ai quali aveva partecipato, avendo le sentenze, chiamate ad esprimersi sul punto, riconosciuto l’illegittimità della sua partecipazione; non essendo tali pronunce state appellate, esse devono, quindi, intendersi passate in giudicato, per decorso dei termini normativamente previsti per l’impugnazione.

Sul punto, viene quindi richiamata dal Collegio la concorde giurisprudenza amministrativa che inferisce l’inammissibilità dell’impugnativa dell’aggiudicazione, in conseguenza del difetto di legittimazione dell’impresa che sia stata definitivamente esclusa dalla gara, rimanendo così priva non soltanto del titolo a partecipare alla gara medesima, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali: in tale evenienza, al più, appare possibile riconoscere all’esclusa un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara.

Detta giurisprudenza nazionale pare, poi, al Collegio trovar riscontro nei più recenti opinamenti della Corte di Giustizia UE (in particolare, Sez. VIII, 21 dicembre 2016, C- 355/15 , caso Bietergemeinschaft), secondo cui “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”.

In altre parole, secondo il giudice europeo, all’offerente pretermesso dalla stazione appaltante, la cui esclusione sia stata dichiarata legittima in via definitiva – al quale è equiparabile il concorrente, la cui ammissione sia stata definitivamente dichiarata illegittima – è preclusa l’azione di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto e della conclusione del contratto, dovendo lo stesso essere considerato definitivamente escluso e, pertanto, “offerente non interessato”.

Altro passaggio motivazionale importante della pronuncia è, poi, quello in cui il Collegio afferma, contrariamente alle allegazioni di parte ricorrente, la non sovrapponibilità della vicenda oggetto di giudizio con la fattispecie esaminata dalla Corte di Giustizia UE nei casi  “Fastweb” e “Puligienica”: in tali ultimi giudizi, infatti, ciascuno degli offerenti contestava la regolarità dell’offerta dell’altro nell’ambito di un solo ed unico procedimento di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto, “ciascuno vantando un analogo legittimo interesse all’esclusione dell’altrui offerta e dette contestazioni potendo indurre l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di procedere alla selezione di un’offerta regolare”; nel caso “Bietergemeinschaft”, viceversa, il ricorrente era stato  pretermesso dalla procedura dalla stazione appaltante, quindi in una fase anteriore al contenzioso sull’aggiudicazione.

In analogia con simili principi e tenuto conto del nuovo modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, “dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda” (Cons. Stato, cit.), essendo la finalità sottesa quella di “determinare in modo definitivo e non più contestabile l’ambito dei partecipanti ad una gara” (Cons. Stato, comm. spec., parere n. 782/2017) in una fase anteriore al contenzioso sull’aggiudicazione, il Tar conclude nel senso della inammissibilità del proposto ricorso, per carenza di legittimazione della ricorrente, la cui ammissione alla gara è stata già dichiarata illegittima in via definitiva.

Considerazioni conclusive

La decisione in commento, come detto, si colloca nel solco della consolidata giurisprudenza amministrativa che nega la legittimazione all’impugnazione dell’aggiudicazione del contratto e, più in generale, alla contestazione degli esiti e della legittimità delle scansioni procedimentali della gara, in capo al concorrente legittimamente (e definitivamente) escluso dalla medesima: in questo senso, la pronuncia in esame pare, altresì, porsi in linea di perfetta continuità con lo schema complessivo di contenzioso a duplice sequenza delineato per le gare pubbliche dall’art. 120 c.p.a., che postula la necessità di un definitivo preventivo accertamento dei soggetti aventi legittimo titolo di partecipazione alla gara, quale condizione di sicurezza della “seconda fase”, concernente, più specificamente, la valutazione della legittimità dell’aggiudicazione del contratto.

L’aspetto forse più saliente della pronuncia in commento consiste proprio nell’aver ribadito che, in un sistema così delineato, ai fini del recupero della preclusa facoltà di impugnazione, non potrà farsi appello ai princìpi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, in particolare con riferimento ai casi “Fastweb” e “Puligienica”, che concernono fattispecie differenti, nelle quali, la legittimazione all’impugnazione dell’aggiudicazione è diretta conseguenza di una incontroversa legittimazione alla partecipazione alla gara in capo ai ricorrenti, i quali tutti vantano un analogo legittimo interesse all’esclusione dell’altrui offerta, da far valere nell’ambito di un solo ed unico procedimento, vertente proprio sulla legittimità della disposta aggiudicazione.