ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELL’AGGIUDICAZIONE: l’appalto è nullo
T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, Pres. Salamone – Est. Ravasio, 24 novembre 2014, n. 1906.
E’ nullo un contratto di appalto di fornitura, a seguito dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione inerente il medesimo appalto. Con ciò, sono da reciprocamente riconoscersi: alla stazione appaltante, a titolo di indebito oggettivo, il versamento della somma medio tempore versata all’aggiudicataria, e a quest’ultima il risarcimento del danno patito per responsabilità precontrattuale ex art. 1338 c.c. (sussunta sotto la fattispecie dell’art. 2043 c.c. , che genera un’obbligazione risarcitoria circoscritta al solo interesse negativo).
Il fatto
La vicenda prende avvio dall’emanazione della delibera n. 531 del 27 luglio 2005, con la quale l’Azienda Ospedaliera affidava alla società Alfa s.r.l. la fornitura di un robot chirurgico, di cui la stessa società era distributrice esclusiva per la regione Piemonte. Tale affidamento, sulla scorta della unicità del macchinario richiesto, veniva attuato in via diretta, senza previo esperimento di gara e senza pubblicazione di avviso alcuno.
In conformità a quanto deliberato, le parti stipulavano un contratto di fornitura.
A distanza di un anno dalla stipula del contratto, l’Amministrazione avviava con la società affidataria le trattative per l’acquisto del macchinario; non avendo trovato un accordo, l’Azienda comunicava alla Alfa s.r.l. l’avvio del procedimento di revisione dell’atto di affidamento, rilevando l’illegittimità dell’azione contrattuale (in virtù del mancato esperimento di una rituale procedura di evidenza pubblica, non giustificato dal fatto che la Alfa s.r.l. fosse distributrice unica del prodotto per la regione Piemonte) e l’antieconomicità della intera operazione per l’ente sanitario, gravato da un eccessivo impegno di spesa.
La delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera con la quale si disponeva l’annullamento e la revoca dell’atto di affidamento alla Alfa s.r.l. veniva impugnato, dalla stessa società, dinnanzi al T.A.R. Piemonte che, con sentenza n. 2880 del 29 ottobre 2008, respingeva il ricorso, qualificando il provvedimento de quo come annullamento d’ufficio di un atto ab origine illegittimo.
Successivamente al passaggio in giudicato di tale pronuncia, l’Azienda Ospedaliera – a fronte delle insistenti richieste, da parte della società fornitrice, del versamento di somme residue e non corrisposte – adiva anch’essa il Giudice amministrativo, chiedendo la pronuncia dell’inefficacia ex tunc o della nullità del contratto di fornitura, quale effetto dell’annullamento in via di autotutela (Per approfondimenti acquista: L’autotutela amministrativa dopo la riforma Madia e il nuovo codice dei contratti pubblici) delle deliberazioni di affidamento senza gara del contratto medesimo, nonché la condanna della Alfa s.r.l. alla restituzione, a titolo di ripetizione dell’indebito, delle somme medio tempore ad essa corrisposte.
Ex adverso, parte resistente, proponendo domanda riconvenzionale, chiedeva al Giudice la condanna della stazione appaltante all’esatto adempimento del contratto (ritenuto efficace, quantomeno, sino alla data dell’annullamento in autotutela della delibera di affidamento) ed al risarcimento del danno risentito dalla società per aver confidato nella validità del vincolo pattizio. In particolare, la Alfa s.r.l. sosteneva che l’inefficacia del contratto potesse essere pronunciata dal giudice solo laddove fosse stata contestualmente presentata domanda di annullamento dell’aggiudicazione e non anche a seguito di un “mero” annullamento in
autotutela della stessa.
Nelle more del giudizio veniva, altresì, presentato ricorso preventivo di giurisdizione dinanzi alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, con ordinanza n. 14260 dell’8 agosto 2012, dichiaravano sussistente sulla domanda la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La decisione
Il Tribunale amministrativo regionale piemontese, con la pronuncia in commento, abbraccia l’orientamento secondo il quale, in virtù del collegamento funzionale tra la procedura di aggiudicazione ed il contratto, l’annullamento della prima produce, ipso facto, il venir meno del secondo.
Tale soluzione è sorretta dalla stessa natura del provvedimento di aggiudicazione, che non è preordinato alla sola scelta del contraente, ma assolve il fondamentale ruolo di definire le principali obbligazioni che verranno successivamente trasposte nell’accordo contrattuale. In sostanza, l’aggiudicazione rappresenta la “causa esterna” del contratto, in carenza della quale gli effetti medio tempore prodotti devono considerarsi nulli sin dall’origine del rapporto pattizio.
Il particolare regime di “nullità per mancanza di causa” affligge sempre il provvedimento di aggiudicazione annullato, essendo irrilevante che l’azione demolitoria intervenga ad opera del giudice o della stessa Amministrazione che agisce in autotutela.
Ugualmente ininfluente è, poi, il fatto che la patologia non investa il contratto nella sua fase genetica; tale circostanza, lungi dal rappresentare un ostacolo alla configurazione del vizio in termini di nullità, varrebbe semplicemente a qualificarlo come una ipotesi di “nullità sopravvenuta”.
La configurazione della fattispecie in termini di nullità per mancanza di causa non esclude, peraltro, che nei casi in esame si verifichi anche la violazione delle norme imperative poste alla base del procedimento di evidenza pubblica.
Il regime di nullità così delineato potrebbe apparire mal conciliabile con gli artt. 121 e 122 c.p.a., che, demandando al giudice amministrativo il compito di dichiarare l’inefficacia del contratto, implicitamente paiono affermare che dall’annullamento dell’aggiudicazione non derivi alcun effetto automatico sul contratto.
Secondo i giudici piemontesi, la novella operata dal D.Lgs. n. 53 del 2010, in linea di continuità con i principi desumibili dall’ordinamento giuridico precedente, sottende la nullità quale patologia che colpisce il contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione annullata. Il punto di innovazione sta nel trattamento giuridico sostanziale che il legislatore ha inteso riservare a tale nullità, evidentemente sulla constatazione che privare il contratto degli effetti ex tunc sempre ed in ogni situazione può rilevarsi inopportuno: da qui la necessità, prima di tutto, di non annettere conseguenze automatiche all’annullamento della aggiudicazione; poi di accettare la possibilità di recuperare, in tutto o in parte, il contratto nullo; quindi di affidare la decisione relativa alla sorte del contratto ad un terzo imparziale, e cioè il giudice al quale è stato sollecitato il controllo sugli atti della gara. In questa prospettiva l’eventuale decisione del giudice di mantenere fermi gli effetti del contratto, per un tempo o per tutta la durata inizialmente prevista, diventa il mezzo mediante il quale si attua una operazione di “salvataggio” del contratto nullo, “salvataggio” che prima della entrata in vigore della novella giammai avrebbe potuto aver luogo: si ricorda, al proposito, che l’art. 1423 c.c. vieta la convalida del contratto nullo, salvo che la legge non disponga altrimenti; e che la conversione ex art. 1424 c.c. richiede il riscontro della volontà delle parti di stipulare, sin dall’origine, un diverso contratto in relazione al quale sussistano tutti i requisiti di validità, ipotesi questa la cui ricorrenza deve escludersi a priori nel caso del contratto d’appalto stipulato sulla scorta di una aggiudicazione annullata. La pronuncia giudiziale con cui viene dichiarata l’efficacia parziale o totale del contratto, ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a., può quindi essere riguardata come uno di quei casi particolari, cui rinvia l’art. 1423 c.c. , nei quali è ammessa la convalida del contratto nullo.
Questo regime particolare può trovare applicazione, secondo i giudici piemontesi, solo ai contratti stipulati dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53 del 2010: ai contratti stipulati in data anteriore deve invece essere riservato il trattamento previsto dall’ordinamento previgente e cioé, il regime della nullità, dal quale consegue la automatica privazione degli effetti del contratto ex tunc.
Il Collegio, inoltre, afferma che sia nei casi di cui all’art. 121 che nei casi di cui all’art. 122 c.p.a. la pronuncia relativa alla efficacia o inefficacia del contratto costituisce un atto dovuto da parte del giudice e che la ratio di tali disposizioni, laddove attribuiscono tale potere/dovere al “giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva” non è quella di individuare la sede processuale in cui ciò può avvenire, bensì quella di chiarire la doverosità e la officiosità di tale pronuncia quale effetto dell’annullamento della aggiudicazione definitiva.
A parere del Collegio non v’è poi motivo di ritenere che il trattamento giuridico della nullità del contratto stipulato a seguito di aggiudicazione annullata, disegnato dalla novella del 2010, possa trovare applicazione solo ai casi di annullamento in via giurisdizionale: ciò per la ragione che – come già precisato – tale novella non ha solo portata processuale ma anche sostanziale, andando ad incidere direttamente sul regime giuridico della nullità del contratto stipulato sulla base di una aggiudicazione annullata. Poiché anche l’annullamento della aggiudicazione in via di autotutela incide sulla causa del susseguente contratto determinandone la nullità, la novella del 2010 troverà applicazione anche a tali situazioni, sempre che vengano in considerazione contratti stipulati dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53 del 2010.
Riepilogando: da una parte il contratto non perde efficacia automaticamente per effetto dell’annullamento in via di autotutela della aggiudicazione; d’altro canto si deve ritenere sottratta alla disponibilità delle parti la decisione relativa alla sorte del contratto, la quale decisione diventa oggetto di una necessaria pronuncia giudiziale che può sfociare in un recupero parziale o totale del contratto. Con l’ulteriore precisazione che alla declaratoria di efficacia o inefficacia del contratto il giudice potrà pervenire sia nel caso in cui gli venga pregiudizialmente sollecitato anche un controllo giudiziario sulla legittimità dell’atto di annullamento della aggiudicazione in via di autotutela, nel qual caso la pronuncia può prescindere da una specifica domanda di parte; sia nel caso in cui tale atto non venga posto in discussione dalle parti, una delle quali invochi l’intervento giudiziale al solo scopo di ottenere una decisione sulla sorte del contratto.
In conclusione, il T.A.R. Piemonte, accogliendo la domanda dell’Azienda Ospedaliera ha dichiarato il contratto affetto da una nullità insanabile con effetti ex tunc.
Lo stesso Giudice, considerato che il contratto era stato stipulato antecedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 53/2010, non ha ritenuto applicabili al caso di specie gli artt. 121 e 122 c.p.a., ritenendo preclusa la possibilità di valutare un eventuale mantenimento dei relativi effetti, travolti dalla diretta efficacia caducante dell’annullamento del provvedimento presupposto.
Per un’analisi completa sull’autotutela:
La disciplina dell’autotutela. Nel diritto costituzionale, civile, penale, del lavoro, amministrativo, tributario, comunitario ed internazionale
Per la preparazione del concorso in magistratura:
I principi del diritto amministrativo. Indispensabili per gli scritti di magistratura e concorsi superiori
avv. Giacomo Romano
