La sorte dell’idoneo non vincitore di un concorso pubblico
La giurisprudenza amministrativa è stata più volte chiamata a risolvere il difficile rapporto intercorrente tra due differenti modalità di reclutamento del personale: l’indizione di un nuovo concorso e l’utilizzazione dei candidati idonei, collocati in graduatorie concorsuali ancora efficaci, attraverso il meccanismo del c.d. “scorrimento”.
In virtù della funzione nomofilattica attribuita al Consiglio di Stato, l’Adunanza Plenaria, sentenza del 28.7.2011 n. 14, ha enunciato il principio di diritto in base al quale “in presenza di graduatorie valide ed efficaci, l’amministrazione, se stabilisce di provvedere alla copertura dei posti vacanti, deve motivare la determinazione riguardante le modalità di reclutamento del personale, anche qualora scelga l’indizione di un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento delle graduatorie vigenti”, superando, quindi, la tesi tradizionale secondo cui la determinazione discrezionale della P.A. di indire un nuovo concorso, in luogo dello scorrimento della graduatoria già esistente e valida, non necessitava di alcuna motivazione.
E’ chiaro che l’Amministrazione, essendo chiamata ad operare una scelta discrezionale, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, oltre che organizzativi e di bilancio, non è incondizionatamente tenuta a procedere alla copertura dei posti in organico. Pertanto, ferma la discrezionalità in ordine al “se” procedere alla copertura del posto, l’Amministrazione – una volta scelto di provvedervi – è tenuta a motivare la modalità di reclutamento adottata, dando debitamente conto della presenza di eventuali graduatorie di “idonei non vincitori” ancora valide ed efficaci.
Nel motivare l’opzione prescelta, la P.A. deve tenere in considerazione il generale favore che l’ordinamento accorda al meccanismo dello scorrimento delle graduatorie. Invero, la normativa emanata negli ultimi anni ha inteso conferire prevalenza a tale strumento attraverso una progressiva estensione dei tempi di validità delle stesse e l’abbandono di ogni riferimento letterale alla “facoltà” per l’Amministrazione di conferire, tramite scorrimento, eventuali posti che si rendano disponibili in un momento successivo.
Ciò significa che la procedura di scorrimento della graduatoria non può certo costituire un obbligo incondizionato della P.A. direttamente collegato alla sopravvenuta vacanza in organico – stante la discrezionalità amministrativa relativamente alla volontà di coprirla – ma, nel momento in cui l’Amministrazione si determini in tal senso, non può farlo se non attraverso lo strumento dello scorrimento. In atri termini, la riconosciuta prevalenza delle procedure di scorrimento c’è ma non è, al tempo stesso, da considerarsi assoluta e incondizionata.
La succitata prevalenza incontra anche un altro limite: sono individuabili casi in cui la determinazione di procedere al reclutamento del personale, mediante nuove procedure concorsuali anziché tramite scorrimento delle preesistenti graduatorie, risulti pienamente giustificabile, con il conseguente ridimensionamento anche dell’obbligo di motivazione.
In tale contesto si collocano soprattutto le ipotesi in cui speciali disposizioni normative impongano una precisa cadenza periodica nell’indizione dei concorsi, collegata a peculiari meccanismi di immissione e progressione in carriera. In dette ipotesi la situazione si capovolge ed è fatto obbligo all’Amministrazione di bandire una nuova procedura selettiva, in mancanza di particolari ragioni di opportunità per l’assunzione degli idonei collocati in graduatorie preesistenti.
Esemplificando, la giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.1.2014, n. 100) ha evidenziato come l’art. 2199 del d.lgs. 66/2010 (recante “Codice dell’ordinamento militare”), integri un capo specifico di esenzione dell’obbligo di scorrimento, imponendo il reclutamento annuale del personale delle Forze di Polizia, a ordinamento civile e militare, mediante concorso.
Tale previsione sembrerebbe mal conciliarsi con il c.d. “Decreto D’Alia” (d.l. 101/2013 convertito dalla l. 125/2013), il cui art. 4 (rubricato “Disposizioni urgenti in tema di immissione in servizio di idonei e vincitori di concorsi, nonché di limitazioni a proroghe di contratti e all’uso del lavoro flessibile nel pubblico impiego”) al comma 3 pare conferire un vero e proprio diritto soggettivo all’idoneo non vincitore e un obbligo di scorrimento in capo all’Amministrazione, laddove prevede che l’avvio di nuove procedure concorsuali sia subordinato alla verifica: “a- dell’avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate; b- dell’assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 1 gennaio 2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza”, prevedendo al contempo una proroga dell’efficacia delle graduatorie vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto fino al 31 dicembre 2016.
A tal proposito la giurisprudenza (v. Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.08.2014, n. 4185; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I Ter, sentenza 26.9.2014, n. 10026) ha rilevato come tali disposizioni non siano in grado di superare il dato di fondo dell’esistenza, in materia di concorsi per le Forze di Polizia, di una disciplina speciale che rende prioritaria l’indizione di concorsi con cadenza regolari. In tale ambito, la periodicità del concorso diviene necessaria essendo la procedura selettiva volta ad individuare il personale in possesso di determinati requisiti fisici e psichici o, comunque, finalizzata alle progressioni di carriera. In quest’ultimo caso, infatti, il principio di parità di trattamento impone che le occasioni di progressione vadano di pari passo con l’acquisizione delle anzianità richieste ai potenziali partecipanti, secondo un sistema di periodicità regolare (da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 21.03.2016, n. 1120).
Dunque, in materia di reclutamento e progressione in carriera del personale delle Forze di Polizia, la tutela della posizione dell’idoneo non vincitore è destinata a soccombere rispetto alla tutela del partecipante alla selezione che preveda determinati requisiti di ammissione, in quanto è la normativa di settore che determina la recessione della modalità dello scorrimento della graduatorie rispetto all’indizione di un nuovo concorso, facendo piena applicazione del principio di specialità.
Tenuto conto della specialità del regime, è quindi necessaria un’espressa previsione della normativa che determini l’applicabilità del principio dello scorrimento (che qui non è la regola ma l’eccezione) alle Forze di Polizia, disposizione che, per contro, non si rinviene nell’ordinamento. A riprova di ciò, basti pensare che l’art. 3, commi 3 bis e ss, del d.l. 90/2014, convertito dalla l. 114/2014, ha introdotto lo scorrimento delle (sole) graduatorie dei concorsi nelle Forze di Polizia indetti per l’anno 2013 (e approvate entro il 31.10.2014), in deroga a quanto previsto all’art. 2199 del d.lgs. 66/2010, ma – come indicato dallo stesso Legislatore che ha qualificato tale reclutamento come “straordinario” – detta disposizione ha avuto natura eccezionale, motivata dalla finalità di incrementare i servizi di prevenzione e controllo del territorio connessi allo svolgimento di Expo Milano 2015.
Dunque, il meccanismo dello scorrimento, idoneo a configurare utili risparmi di spesa e a tutelare le posizioni giuridiche soggettive degli idonei non vincitori collocati in graduatoria, recede a favore dell’indizione di un nuovo concorso in presenza di particolari situazioni di fatto e ragioni di interesse pubblico prevalenti o di speciali discipline di settore. In tale ultimo caso, l’Amministrazione va esente anche dallo stringente obbligo di motivazione che normalmente grava sulla stessa nel momento in cui sceglie di coprire i posti vacanti con l’indizione di una nuova procedura selettiva anziché di avvalersi di preesistenti graduatorie valide ed efficaci. In tal caso, l’obbligo motivazionale è assolto con l’indicazione, nel bando di indizione della nuova procedura concorsuale, della norma speciale che impone all’Amministrazione cadenze regolari nell’espletamento dei concorsi finalizzati all’immissione in ruolo del personale o alle progressioni di carriera.
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Livia Cherubino
Avv. Livia Cherubino - Milano
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