L’Irlanda deve recuperare l’aiuto di Stato concesso ad Apple

A seguito della decisione presa dalla Commissione europea il 30 agosto 2016, l’Irlanda deve recuperare l’aiuto di Stato indebitamente concesso ad Apple per 10 anni e per un totale di 13 miliardi di euro.

La Commissione ha svolto l’indagine nei confronti dell’Irlanda al fine di verificare la legalità dei vantaggi fiscali concessi dalle sue autorità fiscali ad Apple, una nota azienda tecnologica statunitense. Il risultato dell’inchiesta si è rivelato negativo: il trattamento selettivo è contrastante all’art. 107, paragrafo 1, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (“TFUE”).

La decisione della Commissione riguarda due tax rulings, uno del 1991 e l’altro del 2007, in virtù dei quali Apple ha usufruito degli alleggerimenti tributari. Entrambi i provvedimenti non sono più vigenti, poiché Apple ha cambiato la sua struttura in Irlanda nel 2015.

Tax rulings

I tax rulings sono gli accordi sui prezzi di trasferimento (advance pricing arrangements, “APA”) convalidati dalle autorità fiscali di un determinato paese. Gli APA stabiliscono i criteri (ad esempio, il metodo di calcolo, le opportune modifiche ad esso, le ipotesi critiche riguardo ad eventi futuri, ecc.) con i quali vengono fissati i prezzi di trasferimento (transfer pricing) per le operazioni commerciali all’interno di un gruppo d’imprese, in via preventiva e per un determinato periodo di tempo. Sono conclusi su iniziativa del contribuente, tra quest’ultimo e una o più imprese facenti parte del gruppo, da una parte, e le autorità fiscali dello Stato di residenza del contribuente, dall’altra parte. [1]  Tali tax rulings sono diffusi in molti paesi e vengono spesso concessi alle multinazionali, le quali hanno le sedi operative in varie giurisdizioni. [2]

I tax rulings che convalidano gli APA differiscono sotto alcuni profili dai private rulings tradizionali (gli “interpelli” nel diritto italiano). Mentre gli APA affrontano le questioni di fatto, i private rulings (“interpelli”) vengono emessi per risolvere un problema particolare di carattere giuridico. [3]

Gli APA riguardano un determinato tipo di operazioni commerciali effettuate su base continuativa e contengono le previsioni dei corrispettivi per le operazioni commerciali future. Per questo motivo occorre tenere in conto l’affidabilità del metodo utilizzato in tali accordi per determinare i prezzi di trasferimento. L’affidabilità delle previsioni usate negli APA dipende sia dalla natura della previsione sia dalle ipotesi critiche sulle quali tale previsione si basa. Infatti, le autorità fiscali prima di convalidare un APA con un tax ruling, eseguono un’analisi approfondita dei dati presentati dal contribuente e sottostanti all’APA. [4]

Secondo lo standard internazionale, stabilito dall’art.9 del Modello di Convenzione OSCE in materia fiscale (OECD Model Tax Convention), le operazioni commerciali tra le imprese all’interno dello stesso gruppo devono essere effettuate in corrispondenza con il c.d. arm’s length principle (“principio di piena concorrenza”). Secondo questo principio, i rapporti commerciali e finanziari tra le imprese appartenenti allo stesso gruppo non devono differire da quelli che si sarebbero svolti tra le imprese indipendenti. Lo stesso vale anche per le operazioni commerciali effettuate tra un’impresa e la sua filiale, se si trovano nelle giurisdizioni diverse. L’OSCE nelle Linee guida sui prezzi di trasferimento (OECD Transfer Pricing Guidelines) propone una serie di metodi per la determinazione dei prezzi di trasferimento e per la ripartizione degli utili tra le imprese dello stesso gruppo in corrispondenza con l’arm’s length principle. Le multinazionali sono tuttavia libere di non applicare i metodi proposti dalla OSCE. Importante, che il metodo scelto sia corrispondente al principio di piena concorrenza e giustificato dal punto di vista economico.

La struttura fiscale di Apple in Irlanda

Il gruppo Apple consiste da Apple Inc. e dalle imprese da essa controllate. La sede principale di Apple Inc. si trova negli Stati Uniti, mentre le società controllate Apple Operations International, Apple Sales International e Apple Operations Europe sono costituite in Irlanda ma non ne sono residenti fiscali.

Apple Sales International (“ASI”) e Apple Operations Europe (“AOE”) sono controllate al 100% da Apple Operations International e in ultima istanza da Apple Inc. La Commissione ha rilevato che le sedi principali (head offices) di ASI e AOE non sono residenti fiscali in alcun paese e il loro reddito non è soggetto all’imposizione in nessun paese. In più, tali sedi principali non hanno né locali né lavoratori, per cui la Commissione ha concluso che sia AOE sia ASI esistono soltanto “sulla carta”. Entrambe le società, ASI e AOE, operano in Irlanda tramite le loro filiali.

L’attività principale della filiale di AOE è la produzione di una linea particolare di personal computer. La filiale acquista materiali dalle società collegate di Apple e vende prodotti ad un’altra società collegata di Apple, nonché presta alcuni servizi alle società del gruppo Apple. La filiale di ASI effettua operazioni di compravendita dei prodotti Apple in Europa e in alcune altre regioni del mondo.

All’interno del gruppo Apple, tutti i diritti sulla proprietà intellettuale appartengono ad Apple Inc., e le società AOE e ASI ricevono tali diritti secondo il cost sharing agreement (“accordo sulla ripartizione dei costi”) sulla ripartizione dei costi e dei benefici derivanti dallo sviluppo degli attivi immateriali (ad esempio, codici informatici, metodi di produzione, brevetti). Entrambe le società, in virtù di tale accordo, ripartiscono le spese per lo sviluppo dei beni immateriali e conseguentemente hanno il diritto di utilizzarli senza compierne il trasferimento e senza pagare eventuali imposte. [5] In più, tali spese sono dedotte dal reddito tassabile prodotto da AOE e ASI in Irlanda.

Per quanto riguarda i tax rulings concessi dalle autorità fiscali irlandesi ad Apple, la Commissione rileva che non i tax rulings in sé, ma il metodo di fissazione dei prezzi di trasferimento e della ripartizione degli utili utilizzato in tali accordi suscita non poche perplessità. La Commissione ha osservato che il tax ruling del 1991 era stato piuttosto frutto di una trattativa invece di essere basato su un esame approfondito delle operazioni comparabili. Simili dubbi sono stati espressi dalla Commissione per quanto riguarda il tax ruling del 2007. La Commissione ha altresì rilevato che il metodo scelto per la ripartizione degli utili tra le imprese all’interno del gruppo Apple non corrisponde all’arm’s length principle.

In virtù dei tax rulings, la maggior parte degli utili derivanti dalle operazioni effettuate dalle filiali irlandesi di AOE e ASI erano attribuiti alle loro sedi centrali (head offices). Soltanto una piccola parte degli utili prodotti dalle filiali irlandesi di AOE e ASI era tassata in Irlanda con l’applicazione dell’aliquota pari al 12,5%. Secondo la Commissione, poiché le sedi centrali (head offices) non avevano la capacità di generare utili, dato che non svolgevano alcuna attività reale, soltanto le filiali di AOE e ASI potevano generare questi utili e quindi avrebbero dovuto pagare le rispettive imposte. Invece, la parte attribuita alle sedi centrali non era tassata in nessun paese del mondo.

Pertanto, il metodo scelto da Apple per la fissazione dei prezzi di trasferimento e per la ripartizione degli utili gli consentiva, per un lungo periodo dal 1991 al 2014, di pagare l’imposta sulle società (corporate tax) in misura molto inferiore rispetto alle altre società che si trovano in condizioni simili. L’aliquota pagata da Apple sull’imposta delle società era pari all’1% nel 2003 ed è scesa allo 0,005% nel 2014, mentre l’aliquota applicata normalmente all’imposta sui redditi delle società in Irlanda è del 12,5% ed è una delle più basse in Europa.

In più, la Commissione ha espresso critica sulla durata di entrambi i tax rulings. Essi, secondo la Commissione, sembravano essere conclusi senza limite di tempo. A scopo di confronto, i tax ruling in Germania e in Francia rimangono in vigore per 3-5 anni, in Italia per 4 anni. [6]

L’aiuto di Stato

Premesso ciò, la Commissione ha concluso che entrambi i tax rulings, più precisamente il metodo della ripartizione degli utili tra le imprese del gruppo Apple in Irlanda ivi contenuto, hanno costituito un aiuto di Stato ai sensi dell’art.107, paragrafo 1, TFUE.

Ricordiamo che il TFUE non definisce l’aiuto di Stato. Tale definizione è stata formulata dalla Corte di giustizia dell’Ue e dalla Commissione che si basa su quattro criteri: l’aiuto di Stato deve fornire un vantaggio economico all’impresa beneficiaria, essere selettivo, comportare il trasferimento delle risorse pubbliche all’impresa beneficiaria e incidere sulla concorrenza all’interno del mercato unico. [7]

Per quanto riguarda il caso Apple, la Commissione ha considerato che i benefici fiscali concessi dalle autorità fiscali irlandesi ad Apple, costituiscono l’aiuto di Stato in quanto corrispondono a tutti e quattro i criteri. Innanzitutto, l’imposizione fiscale di Apple era più bassa rispetto alle altre imprese, era stabilita senza criteri obiettivi prestabiliti e non corrispondeva all’arm’s length principle, il ché soddisfa le prime due condizioni. Per quanto riguarda la terza condizione, i tax rulings erano concessi dalle autorità fiscali irlandesi, le quali sono un organo governativo, ed erano usati da Apple per calcolare la base imponibile per l’imposta sulle società in Irlanda. La misura in questione aveva carattere fiscale, per cui l’Irlanda ha subito perdite del gettito fiscale. Infatti, La somma di 13 miliardi di euro è equivalente ad un quarto della somma che il governo irlandese spende all’anno ed il budget annuale del sistema sanitario irlandese. Infine, la Commissione ha concluso che Apple è un’impresa globale ed opera in vari Stati membri, quindi qualsiasi aiuto a suo favore falsa o minaccia di falsare la concorrenza e ha il potenziale di influire sul commercio all’interno del mercato unico.

In più, l’aiuto di Stato concesso dall’Irlanda ad Apple, secondo la Commissione, non rientra in nessuna delle deroghe previste dall’articolo 107, paragrafi 2 e 3, del TFUE.

Secondo la Commissione, le autorità fiscali non devono accettare che le multinazionali si discostino dalle condizioni del mercato mediante l’uso discrezionale di tax rulings e rinunciare al gettito fiscale. La Commissione ha espresso critica non per i tax ruling come tali, ma per i metodi di imposizione stabiliti nei confronti delle multinazionali che non rispondono ai principi di libera concorrenza.

In virtù della decisione della Commissione del 30 agosto 2016, l’Irlanda è tenuta a recuperare da Apple la somma dell’imposta sulla società non pagata nei 10 anni precedenti l’inizio dell’indagine da parte della Commissione, ossia per il periodo dal 2003 al 2013. La somma che Apple deve restituire al governo irlandese è pari a circa 13 miliardi di euro. Tale cifra corrisponde al 27% del reddito annuale di Apple per il 2015.

Il recupero delle imposte non pagate non hanno carattere sanzionatorio, ma ripristinatorio: la distorsione della concorrenza creata dall’aiuto di Stato deve essere rimossa.

L’Irlanda nel frattempo ha dichiarato l’intenzione di impugnare la decisione della Commissione davanti alla Corte di giustizia dell’UE.

La decisione della Commissione nei confronti dell’Irlanda non è stata la prima del suo genere. Nel 2015, decisioni analoghe sono state adottate nei confronti del Lussemburgo sul caso Fiat e dei Pesi Bassi sul caso Starbucks. Nel 2016, la Commissione ha concluso che il Belgio ha concesso benefici fiscali contrastanti con le regole dell’UE a circa 35 multinazionali. In più, la Commissione sta svolgendo indagini sui tax rulings concessi dal Lussemburgo ad Amazon e McDonald’s.

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[1] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, paragraph 4.123.

[2] In Italia il ruling di standard internazionale per le imprese con attività internazionale è stato introdotto dall’art.8 del D.L. 30 settembre 2003, n.269, convertito con modificazioni dalla L.24 novembre 2003, n.326 (in SO n.181, relativo alla G.U. 25/11/2003, n.274). Tale ruling è concluso con il competente ufficio dell’Agenzia delle entrate e il contribuente.

[3] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, paragraph 4.132.

[4] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, paragraphs 4.125 – 4.128.

[5] OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, paragraphs 8.3, 8.4, 8.6 and 8.7.

[6] International Transfer Pricing 2015/2016, PwC.

[7] Per la definizione dell’aiuto di Stato v., ad es: Corte giust., ord. del 18.2.1960, causa C-30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg c. l’Alta Autorità della Comunità europea del Carbone e dell’Acciaio, ed. it. 1961 00089; Corte giust., sent. del 10.12.1969, cause riunite C-6/69 e C-11/69, Commissione c. Repubblica francese, Racc. 1969-00523; Corte giust., sent. del 2.7.1974, causa C-173/73, Repubblica italiana c. Commissione, Racc. 1974-00709; Corte giust., sent. del 22.3.1977, causa C-78/76, Steinike & Weinlig c. Repubblica federale di Germania, Racc. 1977-00595; Corte giust., sent. del 17.9.1980, causa C-730/79, Philip Morris c. Commissione, Racc. 1980-02671; Corte giust., sent. del 8.11.2001, causa Case C-143/99, Adria-Wien Pipeline GmbH c. Finanzlandesdirektion für Kärnten, Racc. 2001 I-08365; Corte giust., Grande sez., sent. del 6.9.2006, causa C-88/03, Repubblica portoghese c. Commissione, Racc. 2006 I-07115.