Traffico di organi umani: il divario tra realtà fenomenica e considerazione normativa

Sommario: 1. Il traffico di organi: un primo inquadramento – 2. Gli interventi sovranazionali – 3. La disciplina italiana in materia

1. Il traffico di organi: un primo inquadramento

Esiste un fenomeno agghiacciante e oscuro, oggetto di un vero e proprio mercato che coinvolge migliaia di persone, ma a cui viene dedicata scarsa attenzione: il traffico di organi.

L’OMS stima che il 10% dei principali trapianti che ogni anno si svolgono nel mondo sia di provenienza illegale e secondo i dati del progetto Counter-Trafficking Data Collaborative, gestito dall’International Organization for Migration, a inizio Aprile 2020 il fenomeno del traffico di persone e di organi umani coinvolge più di 91.000 casi, afferenti a 169 Paesi diversi [1]. Si tratta di numeri che, superficialmente considerati, potrebbero non determinare particolari allarmismi, ma l’efferatezza di simili atti risulta essere talmente intensa da destare comunque le singole coscienze.

Di sovente si ipotizzano legami fra il fatto in esame e la scomparsa improvvisa di individui, specialmente minori e clandestini, che si sospetta essere stati rapiti e privati della vita al fine di prelevarne e utilizzarne gli organi. Diversamente può accadere che taluno permetta l’asportazione dei propri organi per ottenere una controprestazione economica. Un fattore che, inoltre, influisce notevolmente sulla domanda di organi è quello dell’estensione delle liste di attesa per il conseguimento di un trapianto, che tengono conto di un duplice criterio, anzitutto temporale e, in secondo luogo, di urgenza. Così delineato, dunque, il panorama che si prospetta appare particolarmente preoccupante, denotato da logiche di sfruttamento soprattutto laddove la miseria abbatte la rete dei controlli. Uomini disillusi dall’attesa per il trapianto decisivo scelgono la via più facile, rendendosi parte di meccanismi disumani; individui piegati a tal punto dalla povertà che cedono porzioni del proprio corpo, credendo poi di poter godere appieno di ciò che resterà loro [2]. Clandestini che viaggiano, dietro pagamento, verso la speranza di una vita migliore per giungere, infine, alla meta più disperata e minori, coloro ai quali dovrebbero essere riservate le più pregnanti tutele, privati di ogni futuro possibile.

Nel corso del tempo in Italia è salito il numero di donazioni da cadavere, ma a ciò non ha fatto seguito una crescita per quanto concerne la donazione da vivente che, invece, sembrerebbe implicare una notevole riduzione dei tempi e una maggiore probabilità di compatibilità in ipotesi di consanguineità, comportando, dunque, un minore rischio di rigetto [3].

Il fenomeno risulta essere particolarmente diffuso nei paesi in via di sviluppo, ma la principale domanda sembra provenire da quelli più facoltosi. Sul punto rilevano le plurime indagini internazionali che, ripetutamente, hanno accusato il governo cinese di servirsi dei c.d. prigionieri di coscienza come fonte di organi [4].

2. Gli interventi sovranazionali

Il progressivo espandersi di un mercato globale di organi umani è stato oggetto di molteplici attenzioni, soprattutto in sede sovranazionale e internazionale. La Convenzione del Consiglio d’Europa di Oviedo del 1997 rappresenta il primo strumento giuridico internazionale obbligatorio volto a proteggere la dignità, i diritti e le libertà dell’essere umano da ogni forma di abuso dei progressi biomedici, partendo dall’idea che l’interesse del singolo individuo deve prevalere su quello della scienza o della società. In particolare, tale Convenzione pone il divieto di prelievo di organi o di tessuti non rigenerabili da persona non avente la capacità di prestare validamente il proprio consenso [5].

In materia, al Protocollo aggiuntivo del 2002 hanno fatto seguito la Convenzione delle Nazioni Unite del 2000, la Convenzione del Consiglio d’Europa del 2005 e, da ultimo, la Convenzione del Consiglio d’Europa di Santiago contro il traffico di organi, adottata il 9 luglio 2014 e sottoscritta dal nostro Paese il 25 marzo 2015. Quest’ultima invita i governi a rendere il prelievo illecito di organi, tanto da donatori viventi quanto da deceduti, infrazione penale.

La Convenzione di Santiago ritiene illecito un prelievo qualora l’estrazione venga posta in essere in mancanza del consenso libero, chiaro e specifico del donatore vivo ovvero, laddove egli sia deceduto, senza che il prelievo sia autorizzato secondo il diritto vigente del paese di riferimento. Medesima soluzione si prospetta nell’ipotesi in cui la condotta in oggetto venga realizzata allo scopo di ottenere profitti e/o vantaggi per sé (donatore vivo) o altri (terza persona), anche qualora l’asportazione riguardi un donatore deceduto. Inoltre la Convenzione prevede misure di protezione e di risarcimento per le vittime, a cui si aggiungono misure di prevenzione finalizzate a garantire trasparenza e un equo accesso ai servizi di trapianto [6]. Più precisamente, la Convenzione di Santiago ha indicato un novero molto ampio di condotte da incriminare sotto la voce “traffico di organi umani”, come la corruzione attiva e passiva del personale medico, dei pubblici ufficiali e dei soggetti che dirigono o lavorano per gli enti sanitari privati, diretta alla realizzazione di un intervento di illecito espianto o trapianto dell’organo illecitamente prelevato, ovvero l’uso a fini di trapianto, la preparazione, la preservazione, la conservazione, il trasporto, il trasferimento, la ricezione, l’importazione e l’esportazione degli organi illecitamente asportati (artt. 4 – 8). Sono state altresì previste varie circostanze aggravanti facoltative di tali reati, come la recidiva, il provocare la morte o rilevanti danni psico-fisici alla vittima, la commissione dei fatti nell’ambito di un’organizzazione criminale, nonché la realizzazione degli stessi ai danni di un minore o di una persona particolarmente vulnerabile (art. 13).

3. La disciplina italiana in materia

La legge n. 236/2016 ha introdotto nel nostro Codice penale l’articolo 601 bis, rubricato “Traffico di organi prelevati da persona vivente” e in seguito modificato e integrato dalla legge n. 21/2018 [7].

Precedentemente, in assenza di una disciplina generale riguardante i trapianti, la materia era regolata dalla legge n. 458/1967, che all’articolo 7 si occupava del trapianto del rene da vivente, e dalla legge n. 483/1999, il cui articolo 1 trattava del trapianto parziale di fegato da vivente. In entrambe le ipotesi era prevista la punibilità del fatto per la sola mediazione lucrativa tra donatore e ricevente. Successivamente venne introdotto nella legge n. 91/1999 l’art. 22 bis che, sino alla riforma del 2016, ha rappresentato per il nostro sistema penale l’unico riferimento formale al fenomeno in discorso [8]. Tale disposizione estese, più in generale, la punibilità della mediazione nella donazione di organi da vivente. Tuttavia, in ragione dei molteplici interventi sovranazionali e internazionali succedutisi nel tempo in materia, il nostro Stato dovette individuare opportune sanzioni per l’inosservanza delle disposizioni convenzionali. L’articolo 601 bis c.p., infatti, non vieta esclusivamente la mediazione, ma segue la più stringente logica in base alla quale ogni forma di mercato di organi e di tessuti deve essere punita.

Nel “Traffico di organi prelevati da persona vivente” sono previsti tre reati autonomi, inseriti nel Codice penale tra i delitti contro la persona e, precisamente, tra i delitti contro la personalità individuale, accanto ai delitti di liberticidio. Siffatta collocazione è stata oggetto di numerose critiche, perché ritenuta frutto di una visione limitata del poliedrico fenomeno del traffico di organi, che verrebbe così percepito in una prospettiva ben più ridotta rispetto alla concreta realtà fattuale. Inoltre, gli interventi del 2016 e del 2018 non hanno determinato alcuna alterazione al sistema dei reati in materia di traffico di organi provenienti da cadavere, salvo l’eccezione del loro inserimento tra quelli il cui perseguimento da parte di un’associazione per delinquere comporta un aumento di pena per i capi, i promotori, i costitutori, gli organizzatori e gli stessi associati (art. 416, comma 6, c.p.) [9]. Dunque, tali reati non risultano oggi inseriti fra i delitti contro la persona nel Codice penale, nonostante la concezione personalistica del cadavere come proiezione ultraesistenziale della persona umana [10] ed escludendo una parte consistente del fenomeno in discorso.

L’articolo 601 bis c.p. costituisce una disposizione a più norme, poiché quanto previsto dal primo e dal secondo comma configura due ipotesi di reato autonome, diverse per la realtà fenomenica della situazione di fatto rappresentata, per il bene giuridico protetto e per le conseguenze sanzionatorie. Al tempo stesso ciascuno dei due commi costituisce una norma a più fattispecie, dal momento che ognuno punisce differenti azioni tipiche alternative connotate da eguale disvalore, dimodoché si realizza un solo e unico reato qualora tali atti vengano posti in essere dal medesimo soggetto sullo stesso oggetto materiale contestualmente.

La prima condotta incriminata dall’articolo 601 bis c.p. riguarda il commercio degli organi del donatore vivente, che si integra nel momento in cui “chiunque, illecitamente, commercia, vende, acquista ovvero, in qualsiasi modo e a qualsiasi titolo, procura o tratta organi o parti di organi prelevati da persona vivente”. Vengono contemplate plurime attività, ciascuna delle quali comporta un diverso disvalore rispetto alle altre, sebbene siano tutte sanzionate dalla medesima pena. Inoltre, il reato in questione risulta essere eventualmente plurioffensivo, poiché può ledere tanto il bene giuridico della vita o della integrità fisica, quanto la libertà del soggetto (laddove ne manchi il consenso) ovvero la dignità dello stesso (qualora si tratti di traffico lucrativo). Potendo perfezionarsi anche con una sola condotta, siamo in presenza di un reato eventualmente abituale, ove la reiterazione della condotta non è necessaria e, se quest’ultima si verifica, vi sarà comunque un unico reato.

L’articolo 601 bis c.p. prosegue poi punendo “chiunque svolge opera di mediazione nella donazione di organi da vivente al fine di trarne un vantaggio economico”. Il fatto della mediazione non deve costituire concorso nel reato di traffico, dato il presupposto negativo della riserva di concorso implicita [11]. Si tratta di un reato di mera condotta, poiché non sono necessari gli eventi dell’accordo e dello scambio di organi ovvero del vantaggio economico, che rappresenta solo il fine di questo reato denotato da dolo specifico.

Ultima condotta incriminata dalla disposizione in esame è quella tenuta da “chiunque organizza o propaganda viaggi ovvero pubblicizza o diffonde, con qualsiasi mezzo, anche per via informatica o telematica, annunci finalizzati al traffico di organi o parti di organi di cui al primo comma” dell’articolo 601 bis c.p., “salvo che il fatto costituisca più grave reato”. La ratio sottesa risiede qui nel volere anticipare ad attività prodromiche, accumunate da un medesimo scopo, la soglia della punibilità. Dal momento che siffatta fattispecie, nonostante la sua collocazione, costituisce un reato autonomo rispetto al traffico più strettamente inteso (comma 1), si spiega perché l’articolo 601 bis c.p. dà vita ad una disposizione a più norme. In questa ipotesi il bene giuridico non viene direttamente offeso, ma posto in pericolo; si tratta, dunque, di un reato di pericolo astratto. L’oggetto materiale coincide con i viaggi – che possono svolgersi sia sul territorio nazionale che al di fuori dello stesso – e con gli annunci e, ai fini della configurabilità del reato, sono richieste la coscienza e la volontà delle suddette condotte, oltre allo specifico obiettivo del traffico di organi ex comma 1. Trattasi anche in questo caso di reato eventualmente abituale e, dunque, qualora dovesse verificarsi la reiterazione della condotta, la stessa darà comunque luogo ad un solo reato.

La Convenzione di Santiago non è ancora stata ratificata dall’Italia. Nonostante la diffusa rassegna di condotte che il Consiglio d’Europa ha chiesto agli Stati contraenti di incriminare, come appena osservato, il nostro ordinamento contempla solamente tre categorie delittuose e sebbene l’ultima di queste, non essendo stata espressamente menzionata nella Convenzione di Santiago, possa essere evinta come un quid pluris della nostra legislazione [12], non possono che rilevarsi aporie in materia.

Paradigmatico è il tema del traffico di organi provenienti da cadavere, percepito come un fatto meno degno di attenzione rispetto al medesimo caso coinvolgente un essere umano ancora in vita. Eppure questa ‘condotta di secondo interesse’ appare egualmente preoccupante e intrisa di disvalore, parte dello stesso inquietante fenomeno che deve essere arrestato.

Ciononostante si parla ancora troppo poco di traffico di organi, pur essendo questa una realtà che esiste e che frequentemente, nel silenzio, si realizza. Scarsa attenzione viene riservata a tali aberranti fatti, che necessiterebbero di una maggiore sensibilizzazione e di interventi preventivi più efficaci, al di là di un’opera di coordinamento internazionale davvero sostanziale.

[1] Si veda al riguardo https://www.ctdatacollaborative.org/, ove la banca dati è apertamente consultabile e aggiornata.

[2] A titolo esemplificativo, nel 2002 il Journal of the American Medical Association realizzò uno studio su 305 persone, le quali avevano venduto il loro rene in India, dimostrando come a sei anni dall’operazione la loro condizione economica non fosse migliorata.

[3] In questo senso si è espresso I. MARINO nel corso dell’Intervista rilasciata a L’espresso il 30.05.2007, A. GILIOLI (a cura di), Carcere per i trapianti illegali.

[4] D. DE LUCA, Caccia all’uomo. Il traffico illegale di organi, in Estreme conseguenze, 19.09.2019.

[5] I dettagli del Trattato n. 164 sono disponibili su https://www.coe.int/it/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/164.

[6] I contenuti del Trattato n. 216 sono reperibili su https://www.coe.int/it/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/216.

[7] I riferimenti sono alla legge 11 dicembre 2016, n. 236, Modifiche al codice penale e alla legge 1° aprile 1999, n. 91, in materia di traffico di organi destinati al trapianto, nonché alla legge 26 giugno 1967, n. 458, in materia di trapianto del rene tra persone viventi,  in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 299 del 23.12.2016, Entrata in vigore il 07.01.2017, e al decreto legislativo 1 marzo 2018, n. 21, Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell’articolo 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103, in Gazzetta Ufficiale, Serie Generale n. 68 del 22.03.2018, Entrata in vigore il 06.04.2018.

[8] In questo senso V. TIGANO, Prime osservazioni sulla legge 11 dicembre 2016, n. 236,  e sui nuovi delitti di traffico di organi ex vivo introdotti all’art. 601bis c.p., in Diritto penale contemporaneo, 2, 2017, p. 110.

[9] Ibidem.

[10] Si veda al riguardo F. MANTOVANI, Diritto Penale. Parte speciale, I vol., 7 ed., CEDAM, Padova, 2019, p. 320.

[11] Ibidem.

[12] Ancora V. TIGANO, op. cit., p. 128.