Trasferimento di sede di farmacia e impugnazione da parte dei titolari di farmacie limitrofe

Commento a Consiglio di Stato Sez. III, 8/9/2016 n. 3829

di Pierfrancesco De Marco

Con una interessante recentissima pronuncia (la n° 3829 depositata l’08/09/2016) il Consiglio di Stato interviene in tema di trasferimento di sede di farmacia per decentramento e di legittimazione ad impugnare il provvedimento da parte dei farmacisti già titolari di sede.

La vicenda

Un titolare di farmacia chiedeva lo spostamento della sede dalla frazione in cui si trovava, ormai spopolata (tanto da renderne insostenibile la gestione economica), ad un rione cittadino in cui la sede di farmacia era già prevista in pianta organica, seppur vacante da molti anni.

Ottenuto il parere favorevole del locale Ordine dei Farmacisti, il Consiglio comunale deliberava a favore del trasferimento. Successivamente anche l’Azienda Sanitaria esprimeva parere favorevole.

Entrato in vigore, nelle more, il decreto legge n. 1/2012, recante l’obbligo per le amministrazioni comunali di rivedere la pianta organica delle farmacie in base al mutato rapporto tra popolazione residente e numero di esercizi, il Comune deliberava l’istituzione di 13 nuove sedi farmaceutiche, delle quali una coincidente con quella oggetto della richiesta di trasferimento.

Successivamente la Commissione straordinaria del Comune, con i poteri della Giunta Comunale, provvedeva ad escludere dalle 13 sedi di nuova istituzione quella coincidente con la precedente pianta organica ed oggetto della richiesta di trasferimento.

La Regione, quindi, adottava il decreto dirigenziale autorizzatorio ed il titolare di farmacia richiedente si trasferiva nella sede vacante.

Il decreto autorizzatorio della Regione unitamente alla deliberazione della Giunta Regionale, che stralciava la sede già esistente e vacante da quelle di nuova istituzione da assegnare in concorso, venivano impugnati dai titolari delle farmacie limitrofe.

Il T.A.R. Calabria accoglieva il ricorso ed annullava i provvedimenti impugnati. Secondo il T.A.R. erano insussistenti i presupposti di legge per disporre il decentramento della farmacia e la sede vacante doveva essere assegnata mediante concorso.

La sentenza del Tribunale Amministrativo veniva appellata dal titolare della farmacia ed, in via incidentale, dalla Regione Calabria.

La decisione del Consiglio di Stato

Tra i vari motivi di appello portati al loro esame, i Giudici di Palazzo Spada si soffermano, nella sentenza in commento, sul primo con cui gli appellanti chiedevano che venisse dichiarata l’inammissibilità del ricorso in primo grado per carenza di legittimazione attiva e di interesse ad agire in capo ai titolari delle farmacie limitrofe che avevano impugnato i provvedimenti.

Il Collegio, preliminarmente, rileva che la censura è ammissibile, pur non essendo stata affrontata in primo grado, stante la sua rilevabilità d’ufficio.

La sentenza, quindi, si sofferma sui principi in tema di legittimazione attiva ed interesse ad agire ribadendo che nel processo amministrativo la legittimazione a ricorrere presuppone necessariamente l’esistenza di una situazione giuridica attiva, essendo del tutto insufficiente la semplice possibilità di ottenere dall’invocata decisione di accoglimento una utilità pratica solo eventuale ed ipotetica. E’ necessaria, invece, una posizione legittimante differenziata che distingua il soggetto che agisce dal quisque de populo. Precisa il Collegio, infatti, che nel processo amministrativo non è consentito adire il Giudice solo al fine di ristabilire il rispetto della legalità, ma occorre che chi agisce possa effettivamente conseguire uno specifico beneficio o una utilità connessi ad un bene della vita, distinguendo la sua posizione dall’aspirazione alla mera ed astratta legittimità dell’azione amministrativa genericamente riferibile a tutti i consociati (Consiglio di Stato sez. V n° 265/2016).

Venendo, quindi, alla vicenda sottoposta al suo esame, il Collegio evidenzia che sussiste la legittimazione e l’interesse dei titolari di sedi farmaceutiche site nello stesso Comune ad impugnare i provvedimenti istitutivi di nuove sedi allorchè tali provvedimenti possano comportare lo sviamento della clientela, essendo indubitabile che l’istituzione di una nuova sede di farmacia sia potenzialmente lesiva per i titolari di sede, comportando una riduzione della perimetrazione della propria zona e, conseguentemente, una riduzione degli introiti.

Tuttavia, ad avviso del Supremo organo di Giustizia Amministrativa, nel caso in parola non può parlarsi di istituzione di nuova sede di farmacia, bensì di riassegnazione di una sede già istituita molti anni prima e rimasta vacante. Ciò, pur comportando una perdita reddituale per i titolari di sedi limitrofe, non incide sulla pianta organica e sulla perimetrazione esistente, restando invariato il regime regolatorio.

Viene, dunque, stabilito che “La riattivazione di una sede farmaceutica, vacante da anni, non lede la posizione giuridica dei titolari delle sedi limitrofe, in quanto detta posizione si configura come di mero fatto, non traendo origine dalla pianta organica diretta a perseguire la migliore e più capillare allocazione del servizio farmaceutico; la copertura della sede vacante, costituisce, infatti, lo strumento mediante il quale si ripristina – dopo tanto tempo – la corretta gestione del servizio farmaceutico a tutela degli utenti di una determinata zona che da anni erano sprovvisti del servizio farmaceutico”.

Pertanto, secondo il Supremo Collegio della Giustizia Amministrativa, i ricorrenti in primo grado non avevano né legittimazione né interesse ad agire.

Al più, osservano i Giudici, l’interesse poteva sussistere in capo ai partecipanti al concorso straordinario per l’assegnazione delle nuove sedi, non certo a coloro che, già titolari di sede, non avevano partecipato né potevano partecipare al concorso. Il Collegio, a riguardo, rileva anche la contraddittorietà della condotta dei ricorrenti in primo grado: se avessero avuto interesse a partecipare ad un eventuale concorso per ottenere l’assegnazione della sede vacante, non avrebbero dovuto impugnare il provvedimento regionale di stralcio della sede vacante da quelle in nuova assegnazione, in quanto tale provvedimento sarebbe stato in linea con il loro interesse.

Viene così riformata la sentenza resa in primo grado dal T.A.R. Calabria (che aveva annullato i provvedimenti) e dichiarata l’inammissibilità del ricorso in primo grado.