Trust: aspetti operativi e fiscali

Il trust è un istituto giuridico di origine anglosassone, pensato e sviluppato dall’ordinamento inglese e dalla tradizione di common law. Non ha una disciplina specifica nel nostro ordinamento in quanto l’Italia, partecipante alla Convenzione Aja del 1985, in cui si dettavano disposizioni comuni sulla legge applicabile al trust, non ha riconosciuto l’istituto e neppure ha inserito norme che lo disciplinassero nel nostro diritto interno. Pertanto l’applicazione di detto istituto nel nostro diritto civile richiede il rinvio alla disciplina elaborata da un paese straniero fra quelli ammessi dalla Convenzione dell’Aja.

In base a quanto stabilito nella Convenzione dell’Aja all’articolo 2, il trust è un negozio giuridico la cui costituzione proviene da un atto unilaterale. Di tale atto si avvale un soggetto denominato settlor, o disponente, che trasferisce un determinato patrimonio di cui è proprietario ad un altro, denominato trustee.

A seguito di tale operazione il trustee gode di tutti i diritti che aveva il settlor su quel patrimonio e lo gestisce come ne fosse proprietario per un determinato scopo lecito, a vantaggio di uno o più soggetti che ne traggono un beneficio. Non è necessaria alla costituzione del vincolo, tuttavia, l’individuazione di uno o più soggetti beneficiari, che possono essere anche individuati dal trustee o può addirittura non averne alcuno. L’accettazione da parte di questi inoltre non è requisito necessario ai fini della validità del negozio. La sua costituzione infatti può anche non essere loro comunicata da parte di chi lo istituisce.

Il trust può essere un negozio bilaterale o addiruttura quadrilaterale. Nel primo caso la giurisprudenza prevalente ammette che l’articolo 2 della Convenzione Aja lasci intendere che il settlor possa individuare sé stesso come trustee. Si parla in questo caso di trust “autodichiarato”. Il secondo caso si verifica quando viene inserito nel rapporto il ruolo del protector, consistente in un’attività di sorveglianza sull’operato del trustee. Su questo punto la Convezione appare neutra, nulla prescrivendo.

Il trust si costituisce, come abbiamo già accennato, con un atto unilaterale, che richiede la forma scritta ai fini della prova. La tipologia scelta dunque può essere un atto pubblico o una scrittura privata

Un altro elemento essenziale ai fini della validità del trust, per evitarne la nullità, è l’individuazione del patrimonio trasferendo. Non possono essere oggetto di trasferimento nel trust beni futuri o non esistenti al momento della sua costituzione. Si avrebbe in tal caso un trust inesistente per mancanza dell’elemento essenziale costituito dal patrimonio.

Quanto alla natura dei beni trasferibili non sussistono limitazioni, eccezion fatta per quelli cui la legge vieta l’alienazione. Pertanto sono trasferibili beni mobili e immobili, denaro, diritti di varia natura, titoli di credito, strumenti finanziari, azione ed altri.

Sulla posizione dei beneficiari vale la pena spendere due parole riguardo ai poteri di tracing e constructive trust. Si tratta di forme di tutela a disposizione dei beneficiari con le quali possono salvaguardare l’integrità del patrimonio fiduciario.

Il tracing si utilizza come rimedio al comportamento improprio del trustee o di un soggetto terzo che sottragga illegittimamente un bene dalla trust property. In tal senso i beneficiari possono pretendere che tali beni vengano reintegrati rivendicando un diritto di proprietà sugli stessi. Si possono avvalere di tale strumento anche quando il bene non è stato sottratto ma ne sono state modificate le caratteristiche originarie.

L’alternativa al tracing ma ad esso simile è il costructive trust. Con esso, il beneficiario che abbia individuato terzi soggetti ai quali il trustee ha alienato beni provenienti dalla trust property, può chiedere all’autorità giudiziaria di vincolarli agli obblighi del trust. In altre parole si avrebbe una sostituzione del trustee con tali soggetti che si troverebbero impegnati ad agire secondo gli scopi perseguiti dal trust.

Corollario di tali poteri è la facoltà dei suddetti beneficiari di ottenere il conferimento dei ricavi provenienti dai bel trust è un istituto giuridico che vede coinvolti tre soggetti:

– il disponente, il quale: istituisce il trust, stabilendo le regole e gli scopi; individua i beneficiari; individua i beni oggetto del trust;

– il trustee: accetta la nomina; effettua gli obblighi disposti dal disponente; agisce come titolare dei beni; amministra i beni nell’interesse dei beneficiari;

– i beneficiari.

Ci sono, varie tipologie, ossia: con beneficiari: viene costituito con la finalità di proteggere dei beneficiari già individuati o individuabili; di scopo; liberale: utilizzato per esigenze personali o familiari del disponente; commerciale; immobiliare: finalizzato alla protezione di beni immobili personali, i quali risultano cosi impignorabili.

Il disponente è la figura che costituisce il trust mediante l’atto istitutivo. Esso può essere sia una persona fisica sia una persona giuridica.

Il disponente può mantenere su di sé alcuni poteri di controllo, tuttavia, è necessario che il trustee resti tale e persegua lo scopo definito nell’atto costitutivo.

I poteri possono tuttavia essere limitati nell’atto istitutivo con l’inserimento di alcune clausole, inoltre, esso può coincidere con i beneficiari del trust e pertanto in tal caso  si avrà il trust “autodichiarato”.

Quali sono i poteri del trustee? I trustee devono: applicare le prescrizioni contenute nell’atto istitutivo perseguendo lo scopo del trust, secondo buona fede; tenere separati i suoi beni da quelli oggetto della proprietà fiduciaria; affidare i beni di tale proprietà ad un soggetto terzo, se tale operazione risponde ad esigenze di miglior gestione del patrimonio, assumendosi la responsabilità degli atti da questo compiuti; farsi assistere da un professionista tecnico nella gestione e amministrazione del patrimonio; porre in essere e ricevere gli atti necessari in caso di giudizio sui beni della trust property.

I poteri del trustee devono essere indicati nell’atto costitutivo.

Il trustee deve applicare la massima diligenza, nell’interesse dei beneficiari, ma anche per le responsabilità ad esso attribuite. Esso, in particolare, ha il dove di: salvaguardare l’integrità fisica ed economica della trust property; raccogliere e utilizzare adeguatamente ogni dato utile alla gestione del patrimonio; contabilizzare i movimenti economici e finanziari incidenti sui beni del patrimonio per garantirne periodicamente l’opportuno rendiconto ai beneficiari.

Il trustee risponde personalmente e illimitatamente verso terzi, in qualità di unico proprietario della trust property, degli atti posti in essere eccedenti i poteri ad esso attribuiti nell’atto istitutivo.

È esonerato da responsabilità, qualora, nell’atto costitutivo se dimostra la sua mancanza di responsabile in relazione ai poteri ad esso attribuiti.

Inoltre, è esonerato da responsabilità, qualora, i beneficiari avevano dato il loro consenso ad una determinata operazione o se aveva ricevuto disposizioni ad agire dal protector o dall’autorità giudiziaria.

Il trustee non può delegare la totale gestione del patrimonio.

I beneficiari possono togliere dall’incarico il trustee inadempiente o abusivo dei propri poteri e delle norme che regolano il trust, revocandolo o sostituendolo.

I beneficiari del trust, svolgono un ruolo di controllo sull’attività svolta dal trustee, ma entro certi limiti, ovvero, non possono compromettere o ingerire nella gestione del patrimonio che spetta al trustee in via indipendente.

Al contrario, possono invece intervenire preventivamente su un atto di disposizione del trustee che possa arrecare un danno alla trust property chiedendo all’autorità giudiziaria di provvedere con ingiunzione ad impedirne il compimento.

Nel tempo si sono sviluppate diverse figure di trust, nate per conseguire finalità come quella originale di conservazione del patrimonio personale e di beneficenza. Recentemente però si sono affermati gli sham trust, ovvero quei trust fittizi che sfruttando gli aspetti di riservatezza, di opacità dello strumento giuridico e di regimi fiscali privilegiati di Paesi esteri, si sarebbero costituiti per perseguire delle finalità illecite, come di evasione ed elusione fiscale.

Si può considerare come prima norma antielusiva applicabile al trust il d.p.r. n. 600/1973(3), a cui l’art 37-bis il quale disponeva l’inopponibilità all’Amministrazione finanziaria di atti posti in essere per aggirare gli obblighi o i divieti dettati dall’ordinamento tributario italiano.

La Corte di Cassazione, con una sentenza del 2005, ha sostenuto la teoria dell’impossibilità di riconoscere come valido un negozio giuridico costituito come scopo per ottenere un risparmio d’imposta aggirando la normativa fiscale, ma come in precedenza illustrato, il concetto generale di elusione fiscale, introdotto implicitamente nel d.p.r. n.600/1973, è poi stato riconosciuto espressamente nell’art. 10-bis dello Statuto del contribuente e ancora dall’Agenzia delle Entrate nella Circ. n. 16/E/2016(5) equiparandosi al concetto di abuso di diritto cioè il principio secondo cui non sono leciti quei benefici ottenuti prefissandosi lo scopo di agevolazione fiscale.

Visto ciò, sono solo le Autorità competenti, attraverso indagini e controlli, in grado di verificare l’esistenza di eventuali presupposti che rimandino a potenziali attività illecite di elusione o di evasione fiscale nei trust, e cioè di dimostrare che a seguito della creazione di questo negozio giuridico un soggetto coinvolto abbia conseguito un risparmio di imposta illegittimo.

Quando si pensa di utilizzare un trust per proteggere il proprio patrimonio è necessario sapere che perché possa essere realmente efficace, lo scopo da raggiungere deve essere integrarsi in un progetto più ampio. Il trust può rivelarsi uno strumento importante per la protezione del patrimonio della famiglia e per il patrimonio di un’azienda o impresa, ed esistono poi dei casi in cui questi due ambiti si intrecciano, come ad esempio nel passaggio generazionale di un’azienda a conduzione famigliare. Più in generale il trust è un ottimo modo per pianificare la successione e per rispondere a moderni bisogni delle persone.