Tutela del diritto alla concorrenza per l’operatore che non ha partecipato alla gara. Rimessa la questione alla Corte di Giustizia dell’UE

Nota a sentenza Tar Liguria n. 263/17 del 29.3.2017

Con ordinanza n. 263 del 29 marzo 2017 il Tar Liguria ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione “se gli artt. 1, parr. 1,2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b) della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione”.

Il caso di specie ha ad oggetto una controversia riguardante una procedura di gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio della Regione Liguria, indetta ai sensi della legge regionale n. 33/13 e del regolamento CEE n. 1370/07. In particolare, gli artt. 9, comma 1 e 14, comma 1 della legge regionale prescrivevano, prima che la stessa venisse modificata nell’agosto 2016 con L. R. Liguria n. 19[1], che l’affidamento del servizio venisse realizzato attraverso l’individuazione di un unico lotto relativo all’intero territorio regionale. Tra i motivi di ricorso le parti ricorrenti eccepivano l’illegittimità costituzionale degli articoli sopra citati in riferimento agli articoli 3, 97 e 117, primo e secondo comma, lettere e) e s) della Costituzione, nonché violazione degli articoli 49 e 56 TFUE, nella parte in cui coincideva l’ambito territoriale ottimale per il trasporto pubblico regionale e locale con l’intero territorio regionale ligure e veniva stabilito che l’affidamento del servizio avvenisse in un unico lotto. La questione veniva, quindi, rinviata alla Corte Costituzionale che, con sentenza n. 245/16, dichiarava l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale prospettata, non ritenendo sussistente la legittimazione a ricorrere delle imprese, in ragione della mancata presentazione di una domanda di partecipazione alla gara. Il Giudice delle Leggi condivideva le conclusioni fatte proprie dal consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, secondo cui l’impresa che non partecipi alla gara non può contestare la relativa procedura e l’aggiudicazione in favore di imprese terze, perché la sua posizione giuridica non è sufficientemente differenziata, a meno che non venga in contestazione che la gara sia mancata o, al contrario, che sia stata indetta o si impugnino le clausole del bando immediatamente escludenti o che impongano oneri manifestamente sproporzionati  o che rendano impossibile la formulazione dell’offerta (ex multis cfr. Ad. Plen. n. 9/2014 e Cons. Stato n. 2507/16). In queste ultime ipotesi, infatti, ai fini dell’impugnazione, non rileva la domanda di partecipazione alla gara, perché è la stessa a mancare o perché la sua contestazione in radice o l’impossibilità di parteciparvi fanno emergere una situazione giuridica differenziata e una sua lesione attuale e concreta.

L’autorevole principio enucleato dalla Corte Costituzionale, secondo cui è inammissibile il ricorso proposto dall’impresa che non abbia partecipato alla gara quando sarebbe altamente probabile che l’impresa non consegua l’aggiudicazione, è stato condiviso da ultimo dal Consiglio di Stato con sentenze n. 474 e n. 481 del febbraio 2017. “Evidenti appaiono le conseguenze sull’effettività della tutela del diritto alla concorrenza di tale ultimo orientamento”, conclude il Tar Liguria rimettendo la questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE. Se, infatti, la tutela giurisdizionale è condizionata dall’aver partecipato alla gara, la partecipazione comporta di per sé rilevanti oneri e ciò anche nel caso in cui l’impresa intenda contestarne la legittimità per essere la gara stessa eccessivamente restrittiva della concorrenza, partecipazione che in ogni caso sarebbe inutile, dal momento che le possibilità di aggiudicazione sarebbero fortemente limitate o inesistenti.

Diverse, inoltre, le ripercussioni dell’esito del rinvio pregiudiziale in ordine alle statuizioni sulle spese del giudizio instaurato dalle ricorrenti. Invero, se l’azione di annullamento dovesse integrare una delle ipotesi eccezionali sopra riferite, in cui si considera legittimato a ricorrere l’operatore economico che non abbia partecipato alla gara, il giudizio dovrebbe concludersi con sentenza dichiarativa della cessazione della materia del contendere, data l’emanazione della L. R. Liguria n. 19/16 che ha abrogato la previgente disciplina, con conseguente attribuzione delle spese a carico della parte resistente e rifusione a favore delle ricorrenti. Se, invece, si dovesse accogliere l’orientamento prospettato dalla Corte Costituzionale e dal Consiglio di Stato, il giudizio dovrebbe concludersi con una declaratoria di inammissibilità, da cui deriverebbe il pagamento delle spese processuali a carico dei ricorrenti. Questa conclusione scoraggerebbe il ricorso alla giustizia amministrativa anche nelle ipotesi in cui la domanda giudiziale fosse fondata, al punto da indurre il legislatore a mutare, successivamente alla proposizione del ricorso, la disciplina legislativa contestata; il soggetto che l’avesse proposta, infatti, dovrebbe in ogni caso sostenere il pagamento di ingenti spese processuali.

Non ci resta che attendere il pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

[1] La L. R. Liguria n. 19/16 recante “Modifiche alla legge regionale 7 novembre 2013 n. 33 e altre modifiche normative in materia di trasporto pubblico locale”, non prevede più, per l’esercizio dei servizi di trasporto, un unico bacino ottimale su scala regionale, ma più ambiti territoriali omogenei, né un unico lotto, prevedendosi che “gli enti affidanti definiscono lotti di gara di dimensioni che garantiscano la più ampia partecipazione alle procedure di affidamento, secondo modalità non discriminatorie” (nuovo art. 14, comma 4).