Un nuovo modello di garanzia: il pegno non possessorio

Negli ultimi anni, si registra una tendenza del legislatore interno volta all’introduzione di nuovi modelli di garanzia patrimoniale, con l’obiettivo di implementare gli strumenti di tutela delle ragioni creditorie. Nell’ottica di favorire la circolazione della ricchezza e la sicurezza dei traffici economici, infatti, l’ordinamento ha previsto e regolamentato nuovi istituti, in gran parte distonici rispetto le fattispecie codicistiche già presenti.

Il filo conduttore della riforma delle garanzie patrimoniali si regge sulla previsione di forme di autotutela esecutiva del creditore. Invero, al ricorrere di determinate circostanze e tenuto conto della peculiarità dei singoli istituti, viene riconosciuto al creditore il potere di auto – soddisfare il proprio diritto di credito senza ricorrere alla tutela giurisdizionale del diritto, in deroga alla regola del divieto di autotutela privata ricavabile dall’art. 2907 c.c.

Tra le figure di nuovo conio rispondenti all’esigenza di rafforzare la protezione del creditore attraverso forme di autotutela esecutiva si menziona: la disciplina del mutuo immobiliare, ex art. 120 quinquiesdecieS III comma D.lgs. 385/1993 T.U.B.; la previsione del finanziamento alle imprese garantito da trasferimento di bene immobile sospensivamente condizionato, di cui all’art. 48 bis D.lgs. 385/1993 T.U.B.; l’art. 11 L. 155/2017 per la riforma della disciplina delle crisi di impresa e dell’insolvenza; il pegno non possessorio, ex art. 1 D.L. 59/2016.

Il vasto panorama delle fattispecie suesposte preclude un’analisi puntuale della regolamentazione richiamata ed impone di soffermarsi sull’istituto del pegno non possessorio che oltre a porsi in linea con la rotta intrapresa dal legislatore presenta elementi peculiari e distonici rispetto la corrispondente figura del pegno codicistico.

Il pegno non possessorio o senza spossessamento rinviene la propria disciplina nel D.L. 59/2016, convertito in legge 119/2016, e si pone come nuovo modello di garanzia reale. Per comprendere la reale portata innovativa della previsione occorre, in primo luogo, soffermarsi sui tratti caratterizzanti il pegno extra-codicistico ed effettuare, quindi, una comparazione con il pegno previsto e regolato dal codice ex artt. 2784 ss.

Il pegno mobiliare non possessorio, così come si ricava dalla stessa rubrica dell’art. 1 D.L. 59/2019, manca dello spossessamento ossia si costituisce senza la consegna del bene da parte del debitore, il quale rimane nella disponibilità dello stesso. Tale circostanza contraddistingue la nuova figura di garanzia dalla fattispecie tipica di pegno. Invero, a norma dell’art. 2786 c.c. il pegno si costituisce con la consegna al creditore del bene e ciò induce la prevalente dottrina ad inquadrare il contratto di pegno come contratto reale, non formale. È pertanto evidente il primo elemento di dissonanza che caratterizza il pegno extracodicistico, costituito sulla base di un contratto non reale in quanto manca la datio rei, ma formale in quanto il legislatore richiede a pena di nullità la forma scritta.

La mancanza di spossessamento della nuova figura di pegno pone rilevanti problemi in punto di pubblicità del vincolo. Infatti, la datio rei e quindi la consegna del bene al creditore ex art. 2786 c.c. è preordinata a rendere nota a terzi l’esistenza del peso imposto sul bene sottratto alla disponibilità del debitore. Senza lo spossessamento, l’obiettivo di rendere noto ai terzi l’esistenza del vincolo viene perseguito attraverso un sistema di pubblicità nei pubblici registri. L’art. 1, IV comma, D.L. 59/2016 dispone infatti che “il pegno non possessorio si costituisce esclusivamente con la iscrizione in un registro informatizzato” tenuto dall’Agenzia delle Entrate. Altra differenza, pertanto, si riscontra nel regime di pubblicità che opera attraverso meccanismi diversi: lo spossessamento nel pegno codicistico, l’iscrizione del pegno senza spossessamento in registri pubblici.

Tratto qualificante il pegno senza spossessamento è, altresì, l’oggetto. Invero, la norma consente la costituzione di pegno avente ad oggetto beni mobili presenti o futuri. La fattispecie del pegno di cosa futura, prima dell’avvento della riforma istitutiva della nuova figura di garanzia, è stata oggetto di particolare attenzione ad opera della dottrina e della giurisprudenza. Invero, si è sostenuto che la necessità di consegna da parte del debitore preclude l’ammissibilità di un pegno su un bene non ancora venuto ad esistenza. Tuttalpiù la giurisprudenza di legittimità ha qualificato il pegno di cosa futura come ipotesi di preliminare di pegno, ove il debitore si obbliga a costituire il pegno quando il bene verrà ad esistenza (Cassazione. Civile. Sent. n. 7257/2010). Di converso, non paiono sussistere problemi applicativi nella configurazione del pegno non possessorio di cosa futura. La mancanza dello spossessamento consente al debitore di costituire la garanzia su di un bene non ancora venuto ad esistenza.

Il legislatore, inoltre, precisa al comma II dell’art. 1 D.L. 59/2016 che “i beni mobili possono essere esistenti o futuri, determinati o determinabili anche mediante riferimento a una o più categorie merceologiche o a un valore complessivo”. Il riferimento al valore complessivo come oggetto della garanzia induce la dottrina prevalente ad assegnare al pegno in esame la valenza di pegno di valore, per cui ciò che rileva è il valore del bene vincolato. Tale circostanza trova conferma nell’ulteriore profilo qualificante il pegno non possessorio. Infatti, il debitore, se non è diversamente previsto dal contratto, può trasformare o alienare i beni gravati da pegno nel rispetto della loro destinazione economica. In tal caso la garanzia “si trasferisce, rispettivamente, al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti la costituzione di una nuova garanzia”.

Orbene, la nuova fattispecie di pegno non possessorio ricalca in pieno, sul piano strutturale, l’istituto del pegno rotativo, dal momento che si ammette la sostituzione dell’oggetto della garanzia con un diverso bene senza alcuna novazione del rapporto di garanzia. In luogo degli espedienti formulati dalla giurisprudenza al fine di tutelare i terzi in presenza di un pegno con patto di rotatività (Cassazione Civile Sent. n. 25796/2015), l’ordinamento ammette la costituzione di un pegno secondo la disciplina di cui all’art. 1 D.L. 59/2016 in presenza dei requisiti indicati puntualmente dalla norma (forma scritta ad substantiam, iscrizione nel registro dell’Agenzia delle Entrate).

Sul piano della tutela del creditore, l’art. 1, VII comma, D.L. 59/2016 prevede diverse forme di escussione della garanzia in caso di inadempimento. Tra le varie ipotesi, il creditore ha la facoltà di procedere alla vendita del bene e ritenzione del corrispettivo al di fuori della procedura esecutiva prevista dalla legge e quindi stragiudizialmente; con l’obbligo di restituire al debitore contestualmente l’eccedenza nell’ottica di una cautela marciana che protegge il datore della garanzia da indebiti arricchimenti.

Il creditore ha anche, ove previsto nel contratto, la possibilità di appropriarsi dei beni oggetto di pegno, in deroga al divieto di patto commissorio di cui all’art. 2744 c.c., fino a concorrenza della somma garantita e a condizione che il contratto preveda anticipatamente i criteri e le modalità di valutazione del valore del bene oggetto di pegno. Si registra, pertanto, un rafforzamento della posizione creditoria attraverso una forma di autotutela esecutiva stragiudiziale controbilanciata dalla cautela marciana.