Una nuova riforma per la responsabilità penale del medico

Disegno di legge inerente “Disposizioni in materia di responsabilità professionale del personale sanitario”, approvato dalla Camera in testo unificato il 28.01.2016.

Il panorama penalistico attuale concentra le sue energie prevalentemente sulla responsabilità colposa, tendenza dovuta all’affermarsi, sempre più incessante, della cd. società del rischio.

Tra le attività rischiose, giuridicamente autorizzate, quella che interessa maggiormente è la professione medica, anche perché inizia a registrare dei numeri allarmanti.

Secondo i dati dell’Osservatorio Sanità – ANIA – Marsh Risk Consulting, pubblicati anche dal “Corriere della Sera”, sono 34.000 le denunce, solo nel 2015, per danni subìti presso le strutture ospedaliere a causa di lesioni personali o decessi.

Ciò che, però, stupisce e deve far riflettere sono i risultati emersi dall’indagine compiuta dalla “Commissione Parlamentare d’inchiesta sugli errori sanitari”, la quale rileva che il 95% dei procedimenti penali aventi ad oggetto il reato di lesioni personali colpose a carico del sanitario si conclude con un proscioglimento.

È su questi rilievi che si inseriscono i recenti sviluppi normativi relativi alla responsabilità penale del medico, iniziati con la L. 189/2012 (cd. Legge Balduzzi) e in ulteriore avanzamento con l’ultimo disegno di legge (cd. ddl Gelli, dal nome di uno dei proponenti), ancora in corso di esame in commissione.

Prima di esaminare cosa prevede nel dettaglio la riforma è utile fare una premessa sulle disposizioni oggi vigenti riguardo la responsabilità medica e sulla giurisprudenza ad esse inerente.

Soprattutto occorre rivolgere l’attenzione sull’art. 3 della L. 189/2012, cd. Legge Balduzzi, normativa che ha sollevato numerosi dubbi interpretativi (si riporta il testo della norma vigente: «L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 del codice civile. Il Giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo»).

Preliminarmente, si rileva l’importanza di tale normativa, avendo la stessa operato una parziale abrogazione delle fattispecie colpose commesse dagli esercenti le professioni sanitarie, così come statuito dalla Suprema Corte con la nota sentenza “Cantore” (Cass. Sez. IV, n. 16237/2013).

Al contempo devono altresì rilevarsi le incertezze sollevate dalla stessa normativa, le quali hanno portato anche ad un’eccezione di illegittimità costituzionale da parte del Tribunale di Milano, dichiarata, però, inammissibile dalla Corte Costituzionale.

Il problema nasce dalla formulazione dell’art. 3 sopra richiamato, criticato per la poca chiarezza, aspetto da non sottovalutare in ambito penalistico.

Il riferimento alle linee guida e le buone pratiche mediche, infatti, il cui scopo, verosimilmente, è quello di circoscrivere le regole cautelari in ambito sanitario, alla fine risulta generico, non comprendendo a quali, tra le tante esistenti, si debba fare riferimento, oltre ai dubbi sul ruolo e la natura delle stesse.

Generalmente, la definizione a cui deve farsi riferimento è quella fornita dall’Institute of Medicine, secondo cui esse sono: “raccomandazioni di comportamento clinico, elaborate mediante un processo di revisione sistematica della letteratura e delle opinioni scientifiche, al fine di aiutare medici e pazienti a decidere le modalità assistenziali più appropriate in specifiche situazioni cliniche”.

Rispetto al valore di tali fonti, la dottrina ritiene che esse “si collocano a mezza via tra regole etiche, direttive deontologiche e prescrizioni giuridiche. Non si tratta quindi di ordini calati dall’alto, categorici e definitivi, ma di suggerimenti, di indirizzi motivati ed intesi a tenere conto di tutte le istanze talora confliggenti, quali emergono dal mondo dei sanitari, dei pazienti, degli amministratori, dei giuristi” (Portigliatti-Barbos, “Le linee-guida nell’esercizio della pratica clinica”, cit., 891).

Sulla base di queste brevi osservazioni si è posto il problema se le stesse comportino un esonero automatico dalla responsabilità o se, più opportunamente, le stesse debbano essere oggetto di valutazione da parte del giudice in rapporto con le circostanze del caso concreto, con la conseguenza che il rispetto delle stesse non può ritenersi sufficiente per il proscioglimento del medico.

Inoltre, risulta controverso se le stesse debbano ascriversi nell’ambito della colpa specifica o generica, aspetto risolto a favore di quest’ultima ad opera della Corte di Cassazione con la nota sentenza Cantore (Cass. Sez. IV, n. 16237/2013).

Stabilito questo, poi, occorre comprendere su quale dei tre profili operi la normativa (diligenza, prudenza o perizia).

Inizialmente, infatti, si è pensato che la norma fosse circoscritta ai soli casi di imperizia, con la conseguenza che molte volte gli organi giudicanti non hanno nemmeno indagato la sussistenza di linee guida e buone pratiche nel caso in cui la condotta non fosse riconducibile all’ambito della perizia o non fosse caratterizzata dalla presenza di particolari specialità tecniche.

Le criticità sollevate da tale considerazione hanno portato la Corte a pronunciarsi diversamente con la recente sentenza della Sez. IV, n. 47289/2014, la quale ha esteso le regole di condotte sottese alle linee guida anche all’ambito della “diligenza”.

Le brevi premesse accennate costituiscono le ragioni di fondo delle varie proposte di riforma presentate negli ultimi tempi e, oggi, riunite nel disegno di legge che si viene ad esaminare, il quale apporta rilevanti novità in questo ambito così delicato.

Questo, che porta, come di consueto, il nome di uno dei suoi proponenti (Gelli), è stato presentato il 6 novembre 2013 e solo il 28 gennaio 2016 è stato approvato dalla Camera con un testo unificato.

In questa sede si riportano solo gli articoli che più interessano dal punto di vista penalistico, anche se si rileva come la normativa apporti degli sviluppi fondamentali in ambito civilistico, chiarendo ad esempio, finalmente, la natura della responsabilità civile del medico come extracontrattuale – non aderendo definitivamente alle teorie avanzate in tema di contatto sociale – con tutte le conseguenze che ne derivano in tema di risarcimento del danno: Art. 5. (Buone pratiche clinico-assistenziali e raccomandazioni previste dalle linee guida) 1. Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative e riabilitative, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle buone pratiche clinico-assistenziali e alle raccomandazioni previste dalle linee guida elaborate dalle società scientifiche iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute, da emanare entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. Ai fini della presente legge, le linee guida sono inserite nel Sistema nazionale per le linee guida (SNLG) e pubblicate nel sito internet dell’Istituto superiore di sanità.

Art. 6. (Responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria) 1. Dopo l’articolo 590-bis del codice penale è inserito il seguente: «Art. 590-ter. – (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). – L’esercente la professione sanitaria che, nello svolgimento della propria attività, cagiona a causa di imperizia la morte o la lesione personale della persona assistita risponde dei reati di cui agli articoli 589 e 590 solo in caso di colpa grave. Agli effetti di quanto previsto dal primo comma, è esclusa la colpa grave quando, salve le rilevanti specificità del caso concreto, sono rispettate le buone pratiche clinico-assistenziali e le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge».

Art. 15. (Nomina dei consulenti tecnici d’ufficio, dei consulenti tecnici di parte e dei periti nei giudizi di responsabilità sanitaria) 1. Nei procedimenti civili e nei procedimenti penali aventi ad oggetto la responsabilità sanitaria implicanti la valutazione di problemi tecnici complessi, l’autorità giudiziaria affida l’espletamento della consulenza tecnica e della perizia a un medico specializzato in medicina legale e a uno o più specialisti nella disciplina che abbiano specifica e pratica conoscenza di quanto oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti nominati non siano in posizione di conflitto di interessi nello specifico procedimento o in altri connessi. 2. Negli albi dei consulenti di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, e dei periti di cui all’articolo 67 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, devono essere indicate e documentate le specializzazioni degli iscritti esperti in medicina. In sede di revisione degli albi è indicata, relativamente a ciascuno degli esperti di cui al periodo precedente, l’esperienza professionale maturata, con particolare riferimento al numero degli incarichi conferiti e di quelli revocati. 3. Gli albi dei consulenti di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile e disposizioni transitorie, di cui al regio decreto 18 dicembre 1941, n. 1368, e gli albi dei periti di cui all’articolo 67 delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271, devono essere aggiornati con cadenza almeno quinquennale, al fine di garantire, oltre a quella medico-legale, un’idonea e adeguata rappresentanza di esperti delle discipline specialistiche dell’area sanitaria, tra i quali scegliere per la nomina tenendo conto della disciplina interessata nel procedimento. ]

È ancora presto per commentare adeguatamente le norme, anche perché l’intero disegno di legge deve ancora essere approvato in modo definitivo, però è possibile cogliere già alcune evoluzioni rispetto alla Legge Balduzzi, esaminata in apertura.

Il primo aspetto riguarda le linee-guida e le buone pratiche mediche.

In merito si riscontra la volontà di colmare le lacune e le incertezze dettate dalla vigente normativa in modo da affidare alle linee-guida un ruolo più pregnante.

I contorni delle stesse, infatti, risultano sempre meno sbiaditi grazie alla statuizione di una loro elaborazione da parte esclusivamente di società scientifiche iscritte in apposito albo e alla previsione di opportuna pubblicazione.

Importante la previsione dell’esclusione della colpa grave nel caso in cui le stesse siano rispettate.

Occorrerà, però, esaminare i criteri sulla base dei quali determinate società scientifiche potranno iscriversi nell’albo indicato, per non parlare dei requisiti in base ai quali una pratica possa assurgere a linea guida.

Ultimo aspetto riguarda la determinazione delle finalità delle prestazioni sanitarie collegate al rispetto delle linee guida.

Tale specificazione creerà, forse, qualche problema nel caso di interventi eseguiti per finalità estetiche, ambito in cui l’Italia è al nono posto al mondo e vanta l’esecuzione, solo nel 2015, di 9.641.000 operazioni estetiche, le quali, però, ben potrebbero avere anche obiettivi terapeutici.

Seconda novità è l’introduzione di una fattispecie ad hoc, interessante sotto un duplice profilo.

Il nuovo art. 590-ter c.p., infatti, prevede una gradazione della responsabilità penale del medico e risolve il dubbio posto di operatività posto dalla Legge Balduzzi, statuendo che il medico risponde penalmente per imperizia solo in caso di colpa grave e che la stessa è esclusa se l’agente rispetta le linee-guida e buone pratiche determinate dalla stessa normativa, tranne nel caso in cui il caso abbia delle specificità particolari.

Tale fattispecie, però, al contrario della Legge Balduzzi, è espressamente circoscritta, pur non comprendendo a fondo il motivo, ai soli casi di omicidio o lesioni colpose, rimanendo possibile, quindi, che il medico continui a rispondere per colpa lieve in caso di imperizia rispetto ad altre tipologie di reato.

Dottrina autorevole (P. Piras, “La riforma della colpa medica nell’approvanda legge Gelli-Bianco”, testo pubblicato sulla rivista Diritto Penale Contemporaneo) osserva come il mantenimento di tale restrizione potrebbe sollevare problemi di legittimità costituzionale e che forse, invece di introdurre l’art. 590-ter c.p., sarebbe meglio inserire un art. 43-bis c.p.

Alla luce di queste brevissime osservazioni non si può far altro che attendere gli sviluppi di tale riforma.