US Supreme Court: tra interpretazioni originaliste e conseguenze sociali in tema di diritto all’aborto

Sommario: 1. Introduzione – 2. Corte Suprema – 3. Roe v. Wade – 4. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey – 5. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization – 6. Quali conseguenze?

1. Introduzione

“Roe[1]was egregiously wrong from the start. Its reasoning was exceptionally weak, and the decision has had damaging consequences. And far from bringing about a national settlement of the abortion issue, Roe and Casey[2]have enflamed debate and deepened division.”

Le affermazioni sopra riportate, rilasciate da POLITICO, rappresentano parte della bozza della majority opinion del giudice Samuel Alito, la quale era circolata tra gli stessi giudici nel febbraio 2022: viene affermato che l’aborto non è inserito nella Costituzione come diritto, rimanendo quindi ai singoli Stati la facoltà di restringere o garantirlo ex X emendamento della Costituzione degli Stati Uniti d’America[3].

A poche ore dalla notizia del leak, manifestazioni e proteste pro-abortiste e anti-abortiste hanno avuto luogo lungo tutto il Paese, generando una insolita pressione sulla Corte Suprema: da oltre mille persone manifestanti sulla scalinata del Marble Palace sino all’allerta della polizia della città di Los Angeles dopo essersi manifestato uno scontro tra i supporter del diritto all’aborto e le stesse forze dell’ordine[4].

Scopo di tale lavoro non sarà esprimere la posizione personale dell’autore, bensì analizzare il ruolo della Corte Suprema e l’iter che dall’affermazione del diritto all’aborto ha condotto sino alla sua “cancellazione”, cercando infine di tratteggiare quali conseguenze potrà generare un simile cambiamento.

2. Corte Suprema

“Chiunque consideri attentamente i differenti organi di potere deve capire che, in un governo nel quale ognuno di essi è separato dagli altri, il (potere) giudiziario, per la natura delle sue funzioni, sarà sempre quello meno pericoloso per i diritti sanciti nella Costituzione, per la poca capacità di poterli ledere[5]”.

Sono queste le parole con le quali Alexander Hamilton dava contezza del Potere Giudiziario nel Federalist Paper n. 78, egli continuava nel supportare anche le sue ragioni a favore della nomina a vita dei giudici della Corte Suprema in quanto “nient’altro potrà maggiormente contribuire a salvaguardare quella loro indipendenza che è condizione essenziale affinché possano adempiere fedelmente ad un così arduo compito[6].

Monitorando l’attività istituzionale americana attuale si può notare come la Corte Suprema si sia ormai allontanata dalle aspettative di indipendenza e di imparzialità che avevano convinto il Founding Father a definire quest’ultima e il potere giudiziario statunitense come “the least dangerous branch”:

– La Presidential Commission on the Supreme Court of the United States, stabilita dal Presidente Biden al fine di ricercare la possibilità di riformare la Corte Suprema e per provvedere ad una analisi dei principali argomenti nel dibattito pubblico contemporaneo, non ha avuto l’esito sperato e ha deluso le aspettative di molti;

– Nonostante la nomina del giudice Ketanji Brown Jackson, l’equilibrio politico non è variato, in quanto continuano a sedere sempre sei conservatori e tre liberal[7]. La sua nomina riflette e simboleggia quella parte di America che resiste alle spinte reazionarie del conservatorismo in un epoca di estrema polarizzazione politica e fratture razziali e sociali;

– In ultimo, come già citato in precedenza, inquietudini e preoccupazioni sono state generate dalla fuga di notizie relative ad una bozza di decisione della Corte Suprema riguardando il possibile overturning della sentenza Roe v. Wade del 1973 che ha esteso a livello federale il diritto all’aborto.

Se i primi due punti evidenziano i tentativi di tamponare le preoccupazioni che gravitano attorno alla Corte Suprema, il terzo punto mette in luce la deriva conservatrice della Corte e i potenziali cambiamenti che avrebbero luogo nella società americana. Con la sua decisione, infatti, la Corte Suprema ha posto fine a mezzo secolo di garanzia costituzionale federale del diritto all’aborto, lasciando ai singoli Stati di deciderne se mantenere, limitare o vietare totalmente la pratica[8].

3. Roe v. Wade

Roe v. Wade rappresenta il principio e la pietra miliare in tema di diritto di aborto, nella quale sentenza la Corte Suprema dichiarò che la Costituzione federale conferiva il diritto di scelta alle persone: la decisione dei giudici mise fine a quasi due secoli di legali attività pro-aborto le quali avevano avuto inizio nel 1821, anno in cui il Connecticut divenne il primo Stato a bandirlo[9].

Il caso fu portato in tribunale dalle avvocatesse di Norma McCorvey (conosciuta con lo pseudonimo Jane Roe) la quale, nel 1969, scoprì di essere incinta del suo terzo figlio. La donna era intenzionata a perseguire la strada dell’aborto, non desiderando di avere un ulteriore figlio avendone già due ed essendo sposata ad un uomo violento. Ciò non poteva però avere luogo: lei viveva nello Stato del Texas e la legislazione sul tema rendeva tale pratica illegale, salvo il caso in cui l’aborto si fosse reso necessario per salvare la vita della madre.

I suoi avvocati intentarono una causa a suo nome contro il procuratore distrettuale, Henry Wade, sostenendo che la legislazione texana in materia di aborto fosse illegale[10]. La Corte distrettuale sentenziò a loro favore, ma venne proposto successivamente appello alla Corte Suprema.

Il 22 gennaio del 1973 la causa finì dinanzi la Corte Suprema, alla quale si richiedeva di decidere in merito al riconoscimento del diritto all’aborto quale diritto garantito dalla Costituzione legato alla semplice volontà della donna di interrompere la gravidanza[11]: la pronuncia della Corte arrivò a maggioranza con 7 voti favorevoli e 2 contrari, in base ad una interpretazione ex Due Process Clause prevista dal XIV Emendamento secondo il quale esisterebbe un diritto alla privacy intenso quale libera scelta di ciascun individuo in merito anche alla propria sfera più intima.

Nella majority opinion, il giudice Blackum evidenziava come negare l’accesso all’aborto avrebbe provocato danni alla salute fisica e mentale delle donne, costi finanziari e stigma sociale[12]. La Corte stabilì, però, che il diritto all’aborto non dovesse essere intenso quale diritto assoluto, dovendosi bilanciare con gli interessi dei vari Governi statali nel proteggere la salute delle donne e la vita del feto: al fine di contemperare questi interessi contrapposti venne inserito un “trimestre di gravidanza” per regolare ogni legislazione sul tema in tutto il Paese.

Il menzionato diritto viene ad essere classificato quale fondamentale, il quale richiede che d’ora in avanti tutte le legislazioni abortiste vengano valutate tramite lo standard dello strick scrutiny[13].

4. Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey

L’altro tassello giudiziale in tema di aborto è rappresentato dalla sentenza Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey decisa dalla Corte Suprema nel 1992, la quale ridefinì molte disposizioni riguardanti il diritto ad abortire già stabilite nella precedente sentenza Roe v. Wade.

Il caso ebbe luogo dalla contestazione di alcune disposizioni presenti nel Pennsylvania Abortion Control Act del 1982[14]: prima che tali leggi potessero divenire efficaci, Planned Parenthood fece causa al Governatore, protestando riguardo la costituzionalità delle disposizioni normative in esame.

La Corte affermò l’essenziale mantenimento in vita dei principi di base di Roe: le donne avrebbe dovuto continuare a mantenere il diritto di accedere all’aborto prima della vitalità del feto[15], ma venne rigettato il criterio del terzo trimestre al fine di consentire agli Stati di poter disporre di una maggiore flessibilità nella definizione medica di vitalità.

Altro criterio che venne sostituito fu quello dello strick scrutiny in luogo del undue burden standard: una legge si considera invalida qualora il suo scopo o il suo effetto è sostanzialmente quello di porre ostacoli nella ricerca della procedura di aborto da parte della donna[16].

La stessa sentenza Roe aveva incluso la volontà di una donna di porre termine alla gravidanza come un diritto di libertà nei confronti delle interferenze dello Stato. Le decisioni della Corte hanno riguardato protezioni a livello costituzionale di decisioni personali riguardanti il matrimonio[17], riconoscendo il diritto di ogni individuo a vivere libero dalle intrusioni statali in questioni che attengono a sue decisioni fondamentali (quale, ad esempio, può essere una gravidanza).

La plurality opinion della Corte incluse anche argomentazioni riguardo la dottrina dello stare decisis[18]: ripudiare il precedente di Roe avrebbe generato una serie di iniquità a coloro i quali, per due decadi di sviluppi sociali ed economici, avevano intrapreso relazioni e posto in essere scelte che definivano il loro punto di vista e il loro posto nella società americana, in considerazione della possibilità di abortire qualora i metodi contraccettivi avessero fallito[19].

Un overruling della sentenza Roe sarebbe stato, in primo luogo, ingiustificabile per il principio dello stare decisis, ma soprattutto avrebbe indebolito la capacità della Corte stessa di esercitare il potere giudiziario e di funzionamento del rule of law.

Ben consapevoli delle divisioni che si sarebbero generate nella società, un ribaltamento di quei principi non sarebbe stato altro che una pressione politica e un ingiustificato ripudio degli stessi sui quali si fonda l’autorità della Corte Suprema. In più, la Corte si sarebbe ritrovata nell’affrontare la condanna di una società che avrebbe sperimentato il suo fallimento nel tenere fede a quanto stabilito in precedenza.[20]

“Uomini e donne di buona coscienza potranno essere in disaccordo, e supponiamo alcuni lo saranno sempre, riguardo le profonde implicazioni morali e spirituali del terminare una gravidanza, anche alla stadio primario. Alcuni di noi, come individui, trovano l’aborto offensivo ai nostri più basici principi di moralità, ma ciò non deve controllare le nostre decisioni. Il nostro obbligo è definire la libertà di tutti, non obbligare ad un nostro codice morale. La sottostante questione morale è se lo Stato può risolvere queste questioni filosofiche in una maniera tale che ad una donna non sia privata di ogni scelta in tale questione, eccezion fatta forse in quelle rare circostanze durante le quali una gravidanza è essa stessa un pericolo per la sua vita o salute, o è il risultato di stupro o incesto.”[21]

5. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization

Ultimo tassello di questo percorso giurisprudenziale analizzato è costituito dalla sentenza Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization[22] con la quale la Corte Suprema stabilisce che la Costituzione degli Stati Uniti non contempla un diritto di abortire, capovolgendo quindi quanto deciso in precedenza con Roe e Casey.

“The Constitution does not confer a right to abortion. Roe and Casey must be overruled, and the authority to regulate abortion must be returned to the people and their elected representatives”.

Sono queste le parole con le quali la majority opinion ha capovolto 50 anni di comprensione su come il XIV emendamento proteggesse un diritto alla privacy che includesse, tra gli altri, l’accesso all’aborto, tra altre più personali decisioni.

Grazie a Dobbs, i giudici potranno decidere il destino delle restrizioni anti-aborto tramite lo standard del rational basis review[23].

Gli effetti non si sono fatti attendere: quasi metà degli Stati hanno limitato il loro accesso all’aborto, tredici dei quali possedevano già delle trigger laws emanate successivamente al 1973, che proibivano ai medici di fornire aborti. Esse sono già entrate in vigore.

Nove stati avevano ancora leggi pre-Roe le quali non erano mai state rimosse (ma rese senza effetto dalla sentenza). In anni recenti, inoltre, altri Stati avevano posto in essere misure altamente restrittive[24].

Altre restrizioni includono regole che rendono le procedure più complicate o richiedono che gli stessi medici forniscano informazioni errate (es. correlazioni tra aborto e cancro al seno). Queste leggi presuppongono anche misure penali nei confronti dei fornitori di tale servizio, quale ad esempio la perdita della propria licenza di praticare.

D’altra parte, vi sono 16 Stati che proteggono l’accesso all’aborto, utilizzando il già menzionato emendamento costituzionale che tutela la privacy. Alcuni, come la California, forniscono assistenza per i pazienti a basso reddito; oppure il Connecticut, che ha creato dei safe heavens per le persone che viaggiano per cure.[25]

6. Quali conseguenze?

Ma cosa significa tutto questo per altri diritti non scritti in Costituzione?

Nelle 213 pagine della sentenza l’aborto non viene mai trattato come una questione morale, esso viene analizzato da un punto di vista giuridico, tralasciando considerazioni sulla opportunità di tale pratica. Come emerso dal leak di Politico, e poi ripreso nella majority opinion della sentenza, la Corte affermava come la sentenza Roe fosse sbagliata sin dall’inizio, estremamente debole nelle sue motivazioni: da nessuna parte nella Costituzione vi sarebbe riportato che l’aborto dovesse essere trattato come disciplina di competenza federale, demandando il compito in materia al giudizio degli elettori.

Dobbs ribadisce il principio a lungo stabilito, affinché sia applicato dalle Corti, secondo il quale un diritto deve essere profondamente radicato nella storia del Paese. Prendendo le mosse da ciò ne derivano alcune considerazioni:

– dal 1787 al 1960, nessuno statuto, federal case, trattato o articolo di legge ha suggerito mai un diritto all’aborto;

– l’aborto, a qualsiasi grado, è stato dichiarato illegale e largamente criminalizzato dall’epoca della ratifica del XIV emendamento nel 1868 sino al 1960. [26]

Il XIV emendamento risulta essere stato interpretato sempre “a maglie larghe” al fine di includervi qualunque cosa all’interno. Secondo i giudici, quindi, non esiste né è mai esistito un diritto federale all’aborto. La Costituzione non lo vieta e non lo incentiva, non essendo garantito dal testo costituzionale risulta essere una materia che non appartiene alla competenza federale.

Letteralmente la Corte non starebbe né proibendo né incentivando la pratica dell’aborto, semplicemente ritiene che la competenza debba essere trasferita ai singoli Stati e alla loro legislazione.

Tale interpretazione non apparirà quale sorpresa a chi è avvezzo allo studio della storia costituzionale americana: essa si inserisce nel solco della tradizione originalista e testualità di interpretazione della Costituzione, la quale va applicata in maniera testuale nella medesima maniera elaborata nel momento in cui i Padri Fondatori l’hanno redatta: “i tempi cambiano, la Costituzione resta.” E la corrente originalista ha sempre avuto un ruolo maggioritario nella storia della Corte Suprema.[27]

Una domanda sorge spontanea: la sentenza della Corte è dunque giusta? Lo è da un punto di vista oggettivo, tale decisione non deve sorprendere. Alla stregua di quanto detto nelle righe precedenti dovrebbe di più sorprendere che per mezzo di Roe si sia tentato di risolvere una questione giuridica su cui la politica ha sempre evitato di decidere.

Il Congresso ha evitato di decidere per quasi 50 anni, facendosi “andar bene” quanto stabilito dai giudici; al tempo stesso, la Corte Suprema ha badato bene dall’intervenire nuovamente al fine di evitare scombussolamenti (soprattutto sociali).[28]

Meritevole di menzione è la concurring opinion del Chief Justice John Robert, il quale aveva cercato una mediazione su tale tema: sostenere la legge del Mississippi e al tempo stesso evitare di ribaltare le sentenze Roe e Casey.

Il Presidente della Corte affermava che mantenere in vita le due sentenza sarebbe risultato “una ragionevole opportunità di scelta” per ogni donna, ciò sulla circostanza che Roe aveva stabilito un doppio binario: la volontà di terminare la gravidanza da parte della donna; il legittimo interesse dello Stato di vietare tale pratica. [29]

In concreto si dovrebbe tornare a fare politica, lasciando da parte il potere giudiziario: i giudici fanno il proprio mestiere che è quello di applicare la legge, la politica è l’organo deputato a fare le leggi (soprattutto quando esse non sono presenti nell’ordinamento).

Il potere legislativo ha tutto il diritto di codificare le norme che erano contenute in Roe v. Wade e non regge l’obiezione secondo la quale se la SCOTUS ha stabilito che l’aborto non è un diritto costituzionalmente garantito, allora anche un futura legge sarebbe dichiarata incostituzionale. In tale circostanza l’orientamento della Corte potrebbe essere diverso, lasciando intendere i giudici Roberts e Kavanaugh che in questo momento non si poteva decidere diversamente in mancanza di “testi precedenti e fondamenti storici” che potessero supportare l’aborto a livello federale.

Qualora, al contrario, non vi fosse un mandato popolare sufficiente per cambiare le cose e il Congresso non riuscisse ad intervenire la situazione non apparirebbe così tragica: in una unione federale non è strano che ogni Stato decida per sé.[30]

Ci saranno Stati che continueranno a garantire la pratica dell’aborto come adesso, altri decideranno di vietarlo o di interpellare i cittadini.[31] E anche se in uno Stato l’aborto dovesse essere vietato, i cittadini avranno sempre il diritto di votare per governatori, deputati e senatori statali che cambino programmi e policy.

“Non c’è niente che garantisca maggior libertà del federalismo e della democrazia.”[32]

[1] Roe v. Wade, 410 US 113.

[2] Planned Parenthood v. Casey, 505 US 833.

[3] Il X emendamento, facente parte dei Bill of Rights, esprime il principio del federalismo secondo il quale il Governo federale possiede soltanto i poteri che ad esso sono delegati da parte della Costituzione; al contrario, ogni potere non espressamente conferito ad esso o proibito agli Stati, appartiene a questi ultimi o al Popolo.

[4] L. MASCARO, Associated Press News, 4 maggio 2022.

[5] The Federalist Paper n.78, The Avalon Project, Yale Law School.

[6] G. ARAVANTINOU LEONIDI, “The Least Dangerous Branch”. Ipotesi di riforma, nuove nomine e fughe di notizie. A proposito della presunta innocuità della Corte Suprema, Nomos – Le attualità del diritto, Cronache costituzionali dall’estero, gennaio – aprile 2022.

[7] Si rammenti la controversia sulla nomina del giudice Amy Coney Barrett, in sostituzione del giudice Ginsburg, effettuata dall’allora Presidente Trump a soli due mesi dalla data delle elezioni presidenziali; situazione analoga ma esito diverso si era verificato quando nel 2016 i Repubblicani bloccarono la nomina di Merrick Garland invocando la “Thurmond Rule” secondo la quale il Senato non dovrebbe confermare le nomine presidenziali del potere giudiziario nell’anno delle elezioni se non in circostante eccezionali.

[8] G. ARAVANTINOU LEONIDI, op. cit.

[9] W. MEARS, B. FRANKEN, Thirty years since Roe v. Wade, and little, it seems, has changed., CNN.com/LAW CENTER, 22 gennaio 2003.

[10] Le Texas Abortion Laws sarebbero dovute essere dichiarate incostituzionali in quanto privavano singole donne e coppie sposate dei loro diritti, assicurati dal IX emendamento, di scegliere se avere figlio o meno. L’emendamento citato metterebbe in luce la circostanza secondo la quale esistono diritti fondamentale che non sono espressamente enumerati nei primi otto, e che la lista di diritti inclusi non dovrebbe essere considerata come esaustiva. Il IX emendamento mostrerebbe semplicemente l’intento dei costituenti di non negare protezione ad altri diritti solo perché non espressamente sanciti. Roe v. Wade, 314 F. Supp. 1217 (N. D. Texas 1970) in Casetext.

[11] Dunque, senza che fossero necessari problemi di salute della donna, del feto o altre circostanze.

[12] Aborto USA, ‘Roe v. Wade’: cosa dice sentenza cancellata da Corte Suprema., Adnkronos, 24 giugno 2022.

[13] Nel diritto costituzionale americano, qualora una Corte trovi che una legge viola un diritto costituzionalmente garantito, può applicare lo strick scrutiny standard, con la conseguenza che il governo statale dimostri che tale legge o politica sia necessaria al fine di regolare un preminente interesse dello Stato. Inoltre, si deve dimostrare che tale legge è adeguatamente “cucita su misura” per raggiungere un dato scopo e che vengano predisposti metodi meno invasivi possibili. Venendo meno tali condizioni, il giudice può diversamente dichiarare l’incostituzionalità. In  J. NOVAK, R. ROTUNDA, Treatise on Costitutional Law: Substance and Procedure (quinta edizione, 2012), Eagan, Minnesota: West Thomson/Reuters.

[14] Tale legge richiedeva, tra le altre, che le donne intenzionate ad abortire aspettassero 24 ore prima di tale procedura; in più, era richiesto il consenso informato dei genitori per il minore e dei rispettivi mariti per ciò che concerneva le donne sposate.

[15] Si intende la capacità del feto di sopravvivere fuori dell’utero.

[16] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, law case in Britannica.com

[17] Riferimento alla sentenza Loving v. Virginia.

[18] Gli Stati Uniti sono un sistema di common law, nel quale vige il principio del precedente vincolante.

[19] I giudici precisano che nonostante gli effetti positivi generati dalla sentenza non possano essere rilevati, allo stesso modo non possono esserlo i costi di una sua overruling.

[20] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 505 U.S. 833, Cornell Law School, Legal Information Institute.

[21] Vedi sopra.

[22] La disputa riguardava una legge del Mississippi del 2018 che virtualmente bandiva ogni aborto dopo 15 settimane di gravidanza. Rimanevano valide eccezioni quali emergenze mediche e gravi infermità del feto (venendo esclusi i casi di incesto e stupro).

[23] Altro requisito per verificare la legittimità di una legge: affinché quest’ultima passi il rational basis test è necessario che vi sia un legittimo interesse dello Stato e vi deve essere una razionale corrispondenza tra mezzi e obiettivi.

[24] Si pensi a quella del Mississippi già citata e il suo fetal heartbeat standard che proibiva l’aborto dopo solo sei settimane.

[25] N. HUBERFELD, Returning regulation to the states, and predictable harms to health, SCOTUSblog, 30 giugno 2022.

[26] S. GIRGIS, Dobbs’s history and the future of abortion and privacy law, SCOTUSblog, 28 giugno 2022.

[27] “L’argomentazione centrale che il giudico Alito propone per lo storico revirement giurisprudenziale è un topos del pensiero costituzionalistico conservatore, quello che lo stesso giudice definisce abuse of judicial authority, l’invasione della sfera del potere legislativo operata dalla Corte Suprema nel caso Roe: la Corte, nel 1973, riconoscendo un diritto all’interruzione della gravidanza in assenza di riferimenti nel testo costituzionale, si è sostituita ai legislatori di ciascuno Stato, interrompendo un processo politico che stava gradualmente, nel rispetto della volontà del popolo e dei suoi rappresentanti, conducendo all’approvazione di leggi che riconoscevano e disciplinavano il diritto all’interruzione della gravidanza”. Tra i maggiori sostenitori della interpretazione originalista della Costituzione si ritrova il giudice Antonin Scalia il quale sosteneva di interpretare il testo costituzionale non in modo evolutivo, quindi non riconoscendo nuovi diritti che non erano previsti nel testo, ma rispettando il testo stesso e l’original intent dei costituenti. In C. BOLOGNA, Aborto e originalismo nei diritti, Il Mulino, 23 maggio 2022.

[28] Si pensi al fatto che tale decisione potrebbe aprire la strada al ribaltamento delle sentenze sul matrimonio tra persone dello stesso sesso, contraccettivi ed altri diritti. Sul punto di veda T. SNEED, Supreme Court’s decision on abortion could open the door to overturn same-sex marriage, contraception and other major rulings, CNN politics, 24 giugno 2022.

[29] D. J. GARROW, On Abortion, John Roberts Stands Alone, WSJ OPINION, 26 giugno 2022.

[30] Il X Emendamento “restituirebbe” agli Stati i poteri che dalla Costituzione non sono delegati agli Stati Uniti.

[31] In Kansas la questione verrà sottoposta al voto degli elettori, con un referendum in programma alle prossime elezioni di mid-term.

[32] Tratto dall’opinione di DAVIDE COCUZZI, Perché la sentenza sull’aborto è giusta, Elezioni USA 2024, 26 giugno 2022.