Usucapione e mediazione civile

CONDIZIONE DI PROCEDIBILITA’ DELLA DOMANDA

La normativa sulla mediazione civile e commerciale  introdotta dal d.lgs 28/2010 in vigore dal 20.03.2010 e successivamente modificata dal d.l. 69/2013 convertito in legge 9/8/2013 n, 98 ,i  vigore dal 21 settembre 2013,  all’art 5 prevede la obbligatorietà dell’esperimento della procedura di mediazione per coloro i quali intendono esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisioni, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato ,affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.

L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata di Ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata ma non ancora conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’art 6; allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. L’istanza di mediazione deve essere presentata ad una sede che corrisponda alla competenza territoriale del giudice che dovrebbe essere investito della causa..

Vi è da dire che  la norma di cui sopra condiziona la procedibilità della domanda giudiziale ,e non la instaurazione  del processo, al tentativo di mediazione di guisa chè ove si versi in materie soggette alla mediazione preventiva obbligatoria, in tutti i casi in cui vi sia l’introduzione di nuove domande, e quindi anche di domande riconvenzionali, è  da ritenersi obbligatorio l’esperimento del tentativo di mediazione. Ciò posto  ci porta in ogni caso a dedurre che nella ipotesi in cui introdotta la domanda giudiziale senza il preventivo esperimento della procedura di mediazione ,si verifica una ipotesi di improcedibilità della domanda e non anche  in una ipotesi di improponibilità della stessa, con la conseguenza che una volta sanata tale condizione( per iniziativa della parte o su ordine del giudice) il giudizio può validamente proseguire. Ciò non avviene invece nelle ipotesi in cui la legge commina al  mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione la proponibilità stessa della domanda giudiziale come nelle controversie in materia agraria ;infatti l’art 46 della legge 203/82  prevede da parte del giudice la declaratoria di improponibilità e improcedibilità della domanda in assenza del preventivo tentativo obbligatorio di conciliazione da svolgersi dinanzi all’Ispettorato Agrario.

E’ importante evidenziare inoltre che  il comma 6 dell’art 5, equipara l’istanza di mediazione alla domanda giudiziale ai fini della decorrenza dei termini di prescrizione e dell’impedimento della decadenza, con la precisazione che la domanda di mediazione  impedisce la decadenza una sola volta.

Pertanto chi intende promuovere una domanda giudiziale in via principale o in riconvenzionale  al fine di ottenere una pronunzia dichiarativa di acquisto della proprietà per usucapione di un bene immobile o di altro diritto reale di godimento su beni immobili, deve obbligatoriamente e preventivamente proporre dinanzi ad uno degli Organismi abilitati dal Ministero della Giustizia, domanda di mediazione.

L’art 11 del d.lgs 28/2010 come modificato dalla legge 98/2013 al comma 3 prevede che se è raggiunto l’accordo amichevole, si forma processo verbale che deve essere sottoscritto dalle parti e dal mediatore, il quale certifica l’autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. Se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’art 2643 cod.civ., per procedere alla trascrizione dello stesso, la sottoscrizione del processo verbale deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.

Il successivo art 12  riconosce efficacia esecutiva agli accordi di mediazione qualora tutte le parti aderenti alla procedura siano assistite da un avvocato. In tale circostanza saranno gli stessi avvocati ad attestare che l’accordo sottoscritto è conforme alle norme imperative e che non è contrario all’ordine pubblico. In questo caso l’accordo costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna o rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.

L’art 84 bis  del d.l. 21 giugno 2013 n. 69 convertito in legge 9 agosto 2013 n. 98 ha introdotto una importante innovazione concernente l’art 2643 cod.civ., che viene modificato con l’aggiunta di un comma 12 bis, che consente la trascrizione presso la Conservatoria dei Registri Immobiliari degli accordi di mediazione che accertano l’usucapione.  In base alla predetta norma ,il  verbale di mediazione purchè sottoscritto da tutti gli avvocati delle parti e dal mediatore e con la indispensabile autentica delle firme da parte di un Notaio ,costituisce titolo idoneo alla trascrizione del trasferimento dell’immobile e ad accertare l’acquisto della proprietà in capo alla parte che vantandone titolo ha azionato la procedura di mediazione in contraddittorio con tutti coloro che risultavano essere formalmente proprietari.

NATURA DELL’ATTO POSTO IN ESSERE CON IL VERBALE D’ACCORDO

Non vi è dubbio che il verbale di accordo raggiunto in sede di mediazione tra chi pretende di avere acquistato il bene per intervenuta usucapione e colui o coloro i quali risultavano essere i formali proprietari del bene stesso, non puo’ che avere effetti negoziali. Di guisa chè il diritto di proprietà che nasce da tale tipo di accordo non puo’ essere a titolo originario ma solo ed unicamente a titolo derivato.

La stessa norma nel statuire la trascrizione dell’accordo così intervenuto per rendere la necessaria pubblicità legale ,lo colloca  tra quegli atti elencati nell’art 2643 cod civ  i cui effetti della pubblicità sono regolati dai principi contenuti negli artt 2644 e 2650 cod civ. Di contra la sentenza con cui il giudice dichiara essersi verificata l’acquisizione per usucapione del bene viene trascritta a norma dell’art 2651 cod civ.

La questione non è di poco conto atteso che nella ipotesi di accordo raggiunto in sede di mediazione e trascritto in virtù del comma 12 bis dell’art 2643 ,questo al pari di un qualsiasi altro atto negoziale è opponibile solo alle parti che hanno partecipato al negozio traslativo, mentre la sentenza dichiarativa dell’usucapione trascritta a norma dell’art 2651 cod civ ha efficacia erga omnes e per questo opponibile a tutti.

La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza sembrano orientate a ritenere l’accordo di mediazione un accordo negoziale tra le parti che al pari di un atto volitivo puo’ solo limitarsi a riconoscere l’esistenza dei fatti che ne costituiscono il presupposto, non potendo le parti creare in tal modo un effetto giuridico che discende solo dalla legge.

Ed è solo all’acquisto della proprietà in forza di sentenza dichiarativa del verificarsi dell’acquisizione per usucapione che ,in assenza di specifica disposizione normativa, viene dalla costante giurisprudenza di merito e di legittimità attribuita la cosiddetta usucapio libertatis:  ossia  un effetto acquisitivo ed un effetto estintivo dei pesi e degli altri diritti preesistenti sul bene usucapito.

Tale effetto estintivo sarebbe immediata conseguenza della incompatibilità delle pretese del terzo con il diritto acquistato a titolo originario; in altre parole il bene viene acquisito libero da qualsiasi peso o diritto reale.

Anche per quanto attiene ai diritti di garanzia è stato ritenuto la loro estinzione in ipotesi di usucapione( Cass.sent n. 2161 del 3 febbraio 2005).Infatti la disciplina dell’ipoteca tutela il creditore nei confronti del terzo acquirente ma non anche nei confronti del possessore, atteso che la pubblicità della sentenza di accertamento dell’usucapione è solo ai fini di pubblicità notizia e non si applica agli acquisti a titolo originario il pricipio della continuità delle trascrizioni e nelle ipotesi di conflitto prevarrà sempre l’acquirente a titolo originario (Cass. N. 13184 del 26 novembre 1999).

Così come pure per quanto concerne i rapporti tra usucapente e creditore pignoratizio è giurisprudenza ormai consolidata ritenere l’estraneità dell’usucapente   rispetto ad una procedura esecutiva iniziata nei confronti del titolare del diritto .In sostanza viene privilegiata la posizione del titolare della nuova posizione giuridica in forza dell’affermazione  della retroattività dell’usucapione.

Alla luce delle considerazioni innanzi esposte assume quindi grande rilevanza verificare gli effetti di una acquisizione di bene per usucapione ottenuto in forza di un accordo di  conciliazione o in  forza di sentenza. Appare utile e di grande attualità riportare qui di seguito le motivazioni  contenute in una recente sentenza resa in data 12.11.2015,dalla Corte di Appello di Reggio Calabria secondo la quale la pronunzia giudiziale di accertamento dell’usucapione contiene un accertamento valevole “erga omnes” nel senso che la valutazione giuridica del rapporto operata dal giudice che ha pronunziato la sentenza, pur non esplicando tra la parte ed il terzo rimasto estraneo al giudizio la forza di giudicato nell’aspetto tipico considerato dall’art 2909 cod.civ fa parte tuttavia di quell’affermazione di obiettiva verità i cui effetti anche i terzi sono tenuti a subire(Cass.10435/2003,Cass,7557/2003 conf Trib catania 1/3/2012,Trib di Roma 8.2.2012).Cio’ detto è pur vero che nelle more il quadro normativo è mutato, avendo l’art 84 bis del d.l. 21 giugno 2013 n. 69,conv in legge 9 agosto 2013 n. 98,modificato l’art 2643 cod.civ, nel senso da includere tra gli atti soggetti a trascrizione gli accordi di mediazione che accertano l’usucapione con la sottoscrizione del processo verbale autenticato da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. La nuova disciplina, tuttavia, non è suscettibile di condurre ad una diversa soluzione  della controversia, e cio’ in quanto, sia che si ritenga che il comma 12 bis non abbia fatto altro che esplicitare una soluzione interpretativa già evincibile dal sistema, sia che si concluda che la norma sia del tutto innovativa e che il verbale di conciliazione sia divenuto solo ora trascrivibile, resta fermo che lo stesso non è comunque assimilabile, quanto agli effetti, alla sentenza di accertamento dell’usucapione, la cui trascrizione è disciplinata dall’art 2651 cod.civ. Ed infatti all’acquisto a titolo di usucapione accertato con sentenza, che come è noto è un acquisto a titolo originario, non si applica il principio della continuità delle trascrizioni sancito dall’art 2650 cod.civ. e la trascrizione della relativa sentenza, ai sensi dell’art 2651 cod.civ.ha valore di mera pubblicità notizia.

Gli accordi conciliativi in materia di usucapione, invece rientrano tra gli atti ed i contratti elencati nell’art 2643  civ,per i quali gli effetti della pubblicità sono regolati non dall’art 2651 cc bensì  dalle norme degli artt 2644 e 2650 cc, che si improntano al principio della continuità delle trascrizioni che sorregge il sistema della pubblicità con riferimento agli acquisti derivativo-transattivi. Di conseguenza gli accordi di conciliazione anche se trascritti non sono assimilabili alle sentenze di accertamento dell’usucapione, essendo in opponibili ai terzi che vantano titoli anteriormente trascritti o iscritti che in qualche  modo possano essere pregiudicati dagli accordi medesimi. E’ quindi da escludere che il verbale di conciliazione in tema di usucapione possa avere effetti liberatori sul bene usucapito, non potendosi opporre a terzi estranei all’accordo l’acquisto a titolo originario del bene e la retroattività degli effetti dell’usucapione. In altre parole mentre la sentenza di usucapione ha la forza di radicare un diritto nuovo in capo all’usucapente al quale i terzi non possono opporre i loro diritti in base alle regole fissate negli artt 2644 cc e 2650 cc, l’accordo conciliativo attribuisce all’usucapente un diritto che puo’ far valere nei confronti dei terzi nei limiti dei diritti spettanti all’usucapito e nel rispetto delle regole sulla continuità delle trascrizioni, sicchè tale accordo non puo’ in alcun modo danneggiare i terzi soggetti estranei al medesimo che vantino legittimi titoli anteriormente trascritti o iscritti. Gli accordi con cui si accerta l’usucapione non sono infatti opponibili a terzi che vantino pretese  nei confronti del soggetto usucapito ovvero sui beni oggetto di accertamento, in forza di un titolo trascritto o iscritto anteriormente agli accordi medesimi. Ed allora conclude la Corte che data la differenza sostanziale tra gli effetti della pubblicità della sentenza di usucapione e gli effetti della pubblicità degli accordi conciliativi, è di tutta evidenza che il verbale di conciliazione seppur ritualmente trascritto non sarebbe in ogni caso opponibile né al creditore pignorante né al creditore ipotecario le cui iscrizioni e trascrizione sono avvenute in data antecedente a quella del predetto verbale di conciliazione.

CONTRADDIZIONE DELLA NORMATIVA SULLA MEDIAZIONE IN MATERIA

Da un lato il legislatore impone alla parte che intende promuovere un giudizio per ottenere la delibazione in merito ad un bene che si reputa acquisito per usucapione, di proporre, a pena di improcedibilità, il preventivo tentativo di mediazione e dall’altra attribuisce all’eventuale risultato positivo conseguito in tale sede un valore giuridico “riduttivo” rispetto a quello ottenuto da una pronunzia del giudice. Allora ci pare logico e giusto chiederci per quale motivo le parti dovrebbero addivenire ad un accordo conciliativo con il contestuale esborso in sede di conciliazione anche di consistenti somme da versare all’Organismo di mediazione per l’intervenuta conclusione positiva della mediazione.

Un primo ragionamento logico ci porterebbe ad optare per un espletamento per così  dire “formale” della mediazione con la rapida conclusione della procedura con un verbale ad esito negativo per mancato accordo, e successiva introduzione del giudizio.

Ad un maggior approfondimento del problema però ci sembra giusto porre in risalto l’aspetto in ogni caso positivo di raggiungimento di un accordo conciliativo. In primo luogo perché con la successiva trascrizione dell’accordo, da tale data già iniziano a decorrere in favore dell’usucapente gli effetti della titolarità formale del bene ed inoltre l’accordo raggiunto in sede di mediazione potrebbe senza alcun dubbio accelerare i tempi di definizione del giudizio  che in ogni caso l’usucapente andrebbe a svolgere dinanzi al giudice qualora egli avesse  la necessità di  meglio tutelarsi rispetto ai terzi.

Ma potrebbe anche accadere che il giudice investito della vicenda processuale dinanzi ad un verbale di conciliazione redatto alla presenza del mediatore e degli avvocati e trascritto ,un volta autenticato dal notaio, decidesse di non adottare alcun provvedimento ritenendo cessata la materia del contendere a seguito dell’intervenuto accordo.

A parere di chi scrive il percorso più idoneo da seguire richiederebbe  innanzi tutto analizzare e verificare la possibilità che vi siano  rivendicazione di diritti da parte dei terzi nei confronti tanto del bene stesso  che dell’usucapito. Infatti se da una attenta analisi strutturale della intera vicenda dovesse scaturire la probabilità di subire da parte dei terzi azioni di espromissione, esecuzione o garanzia allora l’unica strada da seguire non resterebbe che quella giudiziale ed il procedimento di mediazione dovrebbe essere svolto unicamente ai fini di ottenere un verbale di esito negativo valido per la procedibilità della successiva azione giudiziale.

Se invece dovesse emergere che non vi è alcuna trascrizione pregiudizievole ai danni del bene da usucapire e non risultano azioni esecutive e di garanzia promosse nei confronti dell’usucapito, allora la strada piu’ veloce, utile ed economica non puo’ che essere il perseguimento di un verbale di accordo in mediazione ritualmente trascritto dopo la necessaria autenticazione da parte del Notaio.

L’INTERVENTO DEL NOTAIO NELLA PROCEDURA DI MEDIAZIONE

Nel caso in cui in seguito ad un incontro in mediazione si dovesse giungere ad un accordo conciliativo, quest’ultimo a norma dell’art 11 del d.lgs 28/2010 come modificato dlla legge n.98/2013, se contiene contratti  o convenzioni di cui all’art 2643 cod.civ. deve essere trascritto. A tale disposizione soggiace pertanto, come detto, anche il verbale di accordo con il quale si è convenuto l’acquisto per usucapione di un bene immobile o di un diritto reale di godimento.

Per poter trascrivere un verbale di accordo presso la competente conservatoria è necessario che le firme apposte all’atto siano autenticate da un Notaio.

Il notaio che effettuerà l’autentica dovrà però necessariamente ,per  obblighi impostagli dalla legge e per dovere professionale , procedere preventivamente ad effettuare sul contenuto dell’atto tutti i controlli necessari .In particolare dovrà verificare la regolarità urbanistica dell’immobile, se trattasi di fabbricati, oppure verificare la destinazione urbanistica del fondo se trattasi di terreno, acquisendo l’obbligatorio certificato di destinazione urbanistica rilasciato dalle competenti autorità. Non ci sarà bisogno delle certificazioni di prestazione energetica di cui all’art 6 del d.lgs 192/2005 come modificato dal d.l. n. 145 del 23.12.2013,in quanto l’accordo raggiunto in sede di mediazione in materia di usucapione non rientra tra quegli atti  per i quali vi è l’obbligo di munirsi di tale certificazione.

Ho avuto modo di verificare nella pratica professionale quotidiana svolta sia quale avvocato che quale mediatore ,le perplessità e le difficoltà incontrate dai notai allorchè gli viene chiesto di intervenire in sede di mediazione onde procedere alla autentica delle firme e dell’accordo. Per la verità e per le ragioni innanzi esposte ,tali perplessità mi sembrano piu’ che legittime.

Al fine di superare il problema suggerirei  di procedere ad una preliminare consultazione con il  notaio che dovrà intervenire in sede di mediazione al fine di procedere ad una preliminare verifica di tutti gli elementi utili per una valida e legittima stesura del verbale di accordo, che potrebbe dal Notaio essere riportato in un suo autonomo atto “ripetitivo” dell’accordo raggiunto, da allegare in copia originale all’atto notarile stesso. Sarà poi il notaio a curare sia la registrazione che la trascrizione dell’accordo di conciliazione.

E’ infine interessante segnalare che a norma dell’art 17 del piu’ volte citato d.lgs 28/2010 come modificato dalla legge 98/2013,dispone che tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni altra tassa, spesa o diritto di qualsiasi genere e natura. Inoltre fino ad un valore di euro 50.000,00 il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro, mentre se eccedente l’imposta è dovuta solo per la parte che eccede.

Avv.Livio Provitera, Cassazionista

Giudice ausiliario di Corte di Appello