Usura pecuniaria, anatocismo e commissione di massimo scoperto

Le problematiche sottese all’ usura, all’ anatoscismo e alla commissione di massimo scoperto trovano la loro naturale collocazione nel più vasto ambito delle obbligazioni pecuniarie, aventi cioè ad oggetto una somma di denaro, e si intersecano con la materia degli interessi sulle somme a debito nonché con quella dei contratti bancari.

Giova, dunque, preliminarmente effettuare una rapida disamina della disciplina degli interessi, onde delimitare la materia che ci occupa.

Il codice civile conosce tre tipi di interessi. Innanzitutto quelli moratori, che ex art. 1224 decorrono automaticamente dal giorno della mora, anche se non erano dovuti precedentemente e pure in assenza della prova del danno. La loro natura è spiccatamente sanzionatoria, a fronte di crediti liquidi ed esigibili, quindi lato sensu risarcitoria: questo aspetto, unito alla non necessità della prova del danno, ne suffraga la ricostruzione alla stregua di clausola penale ex art. 1382 cc.

Accanto a quelli moratori si colloca la categoria degli interessi corrispettivi, da corrispondere anch’essi su somme liquide ed esigibili ma aventi una ratio diversa dai primi: non già sanzionatoria bensì remuneratoria della messa a disposizione di una somma di denaro al debitore. Ed infatti “i crediti liquidi ed esigibili di somme di danaro producono interessi di pieno diritto, salvo che la legge o il titolo dispongano diversamente” (art. 1382 cc.).

Infine abbiamo gli interessi compensativi, che maturano su crediti non ancora esigibili per ragioni di equità. Il codice civile li individua espressamente solo nell’ ambito del contratto di compravendita, ove è previsto che qualora sia accordata al compratore una dilazione di pagamento e, nondimeno, la res sia stata consegnata, se questa è fruttifera decorrono gli interessi sul prezzo nonostante questo non sia ancora esigibile.

Ai nostri fini quelli che rilevano sono gli interessi moratori e corrispettivi, atteso che si tratta di categorie che ineriscono generalmente ai contratti di finanziamento, siano essi con piano di ammortamento predeterminato (la categoria più rilevante è il mutuo), ovvero senza piano di ammortamento, a termine e/o senza fissazione di una scadenza se non quella inerente alla scelta di revoca del fido (sono i contratti bancari, tra cui spicca l’apertura di credito).

Dalla lettura dell’art. 1284 cc. si ricava che gli interessi moratori e corrispettivi possono essere legali o convenzionali; in quest’ultimo caso se sono pattuiti in misura superiore a quella legale devono essere determinati per iscritto e, comunque, non possono essere superiori al cd. tasso usurario. Trattasi si un tasso individuato per operazioni appartenenti a categorie omogenee e soggetto a rilevazione ministeriale, il superamento del quale comporta il perfezionamento della fattispecie (civile e penale) dell’usura. Conseguentemente, la clausola che contempla l’interesse è nulla e non sono dovuti interessi (art. 1815 c. 2): si tratta di una regola che il legislatore ha dettato espressamente per il solo contratto di mutuo (contratto di finanziamento che si presume oneroso), per il quale si assiste ad una trasformazione “coatta” della causa negoziale da onerosa a gratuita, ma che secondo alcuni sarebbe espressione di un principio generale applicabile ad ogni tipo di contratto di finanziamento in cui siano pattuiti interessi usurari. D’altra parte tale ultima soluzione non è pacifica: in applicazione del principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit e sussumendo la clausola sugli interessi nell’ alveo dell’art. 1382 (clausola penale), parte della dottrina ritiene che in caso di superamento del tasso usurario l’unica via percorribile sarebbe la riduzione giudiziale della penale, secondo equità, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1384 cc.

L’usura, dunque, si sostanzia nella condotta del farsi dare o promettere interessi o altri vantaggi usurari come corrispettivo di una prestazione di danaro o altra utilità. La disciplina è stata profondamente innovata dalla L. 108/96, che ha determinato un cambio di prospettiva rispetto al passato: dall’ usura come fenomeno criminale si è infatti passati all’ usura bancaria, in cui non è più elemento costitutivo lo stato di bisogno della vittima (onde unico rimedio praticabile era la rescissione per lesione) e con predeterminazione legale del tasso usurario, in luogo della precedente individuazione giudiziale caso per caso. Inoltre è stata prevista un’innovativa fattispecie di usura “per sproporzione” (art. 644 cp. C. 3), in cui sono considerati usurari gli interessi che, seppur inferiori al tasso, risultino comunque sproporzionati in relazione alle concrete modalità del fatto, quando chi li ha dati o promessi si trovi in condizioni di difficoltà economica e finanziaria.

Infine si deve alla L. 108/96 l’attuale formulazione dell’art. 1815 c. 2 sulla trasformazione coattiva del mutuo in contratto gratuito, onde in passato la conseguenza dell’usurarietà veniva ricostruita in virtù del combinato disposto degli artt. 1419/1339: la clausola era sì nulla, ma gli interessi erano comunque dovuti, seppur nella misura legale.

In tema di usura pecuniaria le questioni che hanno maggiormente occupato dottrina e giurisprudenza sono due: quella dell’ammissibilità dell’usura sopravvenuta e quella della rilevanza, ai fini del computo del tasso, dei soli interessi corrispettivi od anche di quelli sanzionatori (id est moratori).

Il problema dell’usura sopravvenuta si è posto a causa delle variazioni del tasso, che oggi è legalmente determinato in relazione al tasso effettivo globale medio degli interessi praticati dalla banche e dagli intermediari finanziari rilevato trimestralmente, aumentato di un quarto cui si aggiunge un margine di quatto punti percentuali. Posto che in passato la soglia non era predeterminata, ci si è chiesti se possa parlarsi di usura sopravvenuta per i contratti di mutuo sorti anteriormente alla L. 108/96 il cui tasso, inizialmente lecito, sia divenuto usurario alla luce della nuova normativa. Nell’ ambito della tesi che dà al quesito risposta positiva si registra un contrasto in ordine ai rimedi azionabili: c’è chi protende per la nullità sopravvenuta, per cui non sarebbero dovuti gli interessi (oppure sarebbero dovuti nella misura legale ex art. 1339); altra dottrina e giurisprudenza, sottolineando l’assurdità della categoria della nullità sopravvenuta, poiché la nullità è vizio genetico dell’atto, ammette l’inefficacia ex nunc della clausola sugli interessi; altri, infine, hanno invocato la figura dell’abuso del diritto per cui, pur essendo la relativa pattuizione valida perché nel momento genetico del rapporto gli interessi non erano usurari, la pretesa creditoria di pagamento di interessi divenuti usurari sarebbe contraria a buona fede, indi abusiva.

È prevalso però l’orientamento negativo che, facendo leva sulla L. 24/01 di interpretazione autentica della L. 108/96, fa esclusivo riferimento al momento della pattuizione: se, nei contratti di durata, gli interessi sono stati pattuiti nella misura legale, non possono divenire usurari durante lo svolgimento del rapporto.

L’usura sopravvenuta, dunque, non esiste nel nostro ordinamento, perché la violazione della norma imperativa è integrata dalla pattuizione dell’interesse ultra- soglia, non dalla relativa riscossione; né tanto meno la condotta del creditore che riscuota l’interesse (cui pur ha diritto) può essere considerata, perciò solo, abusiva, in assenza di indici ulteriori che denotino un comportamento contrario a buona fede.

La seconda questione, inerente al rilievo degli interessi moratori nel computo del tasso, vede contrapposte una tesi negativa, che fa leva sulla natura sanzionatoria e non remuneratoria di siffatti interessi (a differenza di quelli corrispettivi), ed una tesi affermativa, ad oggi prevalente. Due gli argomenti a sostegno: in primis l’art. 1815 c. 2 non distingue le categorie di interessi, facendo esclusivo riferimento a quelli convenzionale (“convenuti”) che è nozione onnicomprensiva; inoltre sia l’art. 2 L. 108/96 che l’art. 644 c. 4 cp. fanno riferimento alle remunerazioni corrisposte “a qualsiasi titolo”, con ciò sottolineando l’intenzione del legislatore di includere nel computo qualsiasi somma corrisposta a fronte di una prestazione in danaro, a prescindere dalla natura corrispettiva e/o moratoria.

Premesso il necessario inquadramento dell’usura pecuniaria occorre ora chiedersi se, ai fini del computo del tasso usurario, possano essere rilevanti anche altre voci di pagamento, aggiuntive e diverse rispetto agli interessi. L’attenzione deve incentrarsi sull’anatocismo e sulle commissioni corrisposte nei contratti bancari.

Quanto al primo aspetto, si tratta del fenomeno per cui gli interessi producono interessi. Vale a dire: gli interessi già scaduti (maturati) e non pagati vengono computati in conto capitale e non più come interessi; sicché rispetto alle operazioni successive sono suscettibili di produrre interessi a loro volta. Esemplificando, si pensi ad una rata di mutuo che ammonta a 9 in conto capitale più 1 di interesse: se l’interesse non viene pagato esso verrà computato nel capitale che ammonterà a 10; il successivo interesse verrà calcolato in percentuale su 10 (e non più su 9) e così via discorrendo.

L’art. 1283 cc. pone un divieto relativo di anatocismo che fa salvi gli usi contrari; ammettendolo, poi, solo dal giorno della domanda giudiziale ovvero in virtù di apposita convenzione successiva alla scadenza degli interessi, e purché si tratti di interessi scaduti da almeno sei mesi.

È proprio sulla locuzione “in mancanza di usi contrari” che si è aperto il dibattito sull’anatocismo, posto che a lungo è stata ritenuta idonea ad integrare l’”uso contrario” e a legittimare la produzione di interessi su interessi la prassi bancaria che prevedeva la capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori nei contratti di conto corrente bancario (e solo annuale per gli interessi creditori), calcolando poi su quegli interessi ulteriori interessi.

Da ultimo la giurisprudenza ha considerato illegittima tale prassi, posto che gli “usi contrari” di cui all’art. 1283 possono essere solo quelli normativi.

Il legislatore ha recepito tale orientamento nel previgente art. 120 T.U. bancario, che al c. 2 introduceva, innanzitutto, la regola della medesima periodicità nel conteggio degli interessi debitori e creditori; inoltre escludeva la possibilità che gli interessi periodicamente capitalizzati potessero produrre, per le successive operazioni, ulteriori interessi, poiché questi ultimi sarebbero stati calcolati esclusivamente sulla sorte capitale.

Ma il legislatore è intervenuto in subiecta materia con il D.L. 18/16, convertito in L. 49/16, apportando delle modifiche sostanziali all’art. 120 TUB che, di fatto, hanno implicato un reingresso dell’anatocismo bancario. Infatti, ferma restando la regola della stessa periodicità nel computo degli interessi debitori e creditori, l’attuale disciplina prevede due deroghe al divieto di anatocismo: la prima riguarda gli interessi moratori che, se scaduti, possono essere computati in conto capitale e produrre interessi; la seconda introduce il cd. anatocismo preventivamente autorizzato. Invero l’art. 120 (c.2, lett. B, n. 2) consente al cliente di autorizzare preventivamente l’addebito degli interessi scaduti sul conto, onde considerare la somma addebitata sorte capitale; con ciò contravvenendo al disposto dell’art. 1283 che ammette la produzione di interessi su interessi solo in virtù di convenzione posteriore alla scadenza.

Nelle due ipotesi derogatorie considerate, l’escamotage di considerare gli interessi sorte capitale porta inevitabilmente ad escludere che essi rilevino ai fini del raggiungimento della soglia dell’usura. Vale a dire: gli interessi scaduti “scompaiono” in quanto inglobati nel capitale, sicché gli interessi successivi verranno computati su ciò che formalmente è capitale, non interesse.

Se questo è vero per gli interessi moratori che, se scaduti, vengono assorbiti in quell’ unicum rappresentato dal binomio capitale+interesse, non vale anche per gli interessi corrispettivi, sicché oggi può affermarsi che il divieto di anatocismo valga solo per questi, salva la preventiva autorizzazione del cliente di addebito sul conto.

Quindi al quesito se gli “interessi su interessi” possano rilevare ai fini del computo del tasso usurario si può dare, in via generale, risposta affermativa in tutti i casi in cui sussista il divieto del computo in sorte capitale. Tuttavia, posto che le deroghe legali sono notevoli, specie per quanto riguarda gli interessi moratori, si giunge a sottrarre dalla valutazione di usurarietà un importante fetta di interessi.

Occorre, da ultimo, analizzare la commissione di massimo scoperto e il suo rilievo ai fini del calcolo dell’usura.

Se le questioni inerenti il tasso usurario e l’anatocismo possono porsi per tutti i contratti di finanziamento (seppur in maniera più o meno evidente) le commissioni rilevano solo per quelli senza piano di ammortamento predeterminato, il cui classico esempio è il contratto di apertura di credito bancario (art. 1842): trattasi della convenzione in virtù della quale la banca si obbliga a tenere a disposizione del cliente una somma per un certo periodo o a tempo indeterminato (quindi fino a revoca del fido). Durante il rapporto non si pone un problema di rate o di mora: l’accreditato può utilizzare più volte il credito e ripristinarne la disponibilità con successivi versamenti, che non equivalgono a restituzione della somma data in fido.

Orbene: sulla somma utilizzata l’accreditato paga gli interessi corrispettivi, mentre sulla somma non utilizzata la banca applicherà la cd. commissione di massimo scoperto, a titolo remuneratorio per la semplice messa a disposizione. È così definita perché viene determinata in percentuale rispetto al massimo importo prelevato dal cliente durante il rapporto (definito, appunto, massimo scoperto); per questa via, l’accreditato pagherà due volte, la prima a titolo di interesse corrispettivo sull’utilizzato, la seconda a titolo di commissione sul non utilizzato.

Se inizialmente poteva ritenersi che le somme corrisposte per la commissione di massimo scoperto fossero escluse dal computo del tasso usurario in quanto voce diversa rispetto all’interesse corrispettivo, oggi siffatta tesi non è più sostenibile alla luce dell’innovato impianto normativo, che esalta l’aedem ratio (remuneratoria) che accomuna commissione e interesse corrispettivo.

Invero sia l’art. 2 c. 1 L. 108/96 sia, in virtù di questo, l’art. 644 c. 4 inglobano nella determinazione del tasso usurario “commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e spese” collegate all’erogazione del credito. Inoltre l’art. 2 bis del DL 185/08, convertito in L. 2/09 al c. 2 prevede, in materia di contratti bancari, che “gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalla clausola, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente (…) sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 del cod. Civ., dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 L. 108/96”, con ciò includendo anche la commissione de qua nel calcolo del tasso usurario.

Oggi la possibilità di applicare siffatta commissione sul non utilizzato è stata eliminata dal legislatore sicché attualmente possono essere previsti, a carico del cliente, solo gli oneri tipizzati nell’art. 117 bis TUB: una commissione onnicomprensiva proporzionata all’intera somma a disposizione del cliente (non più solo il non utilizzato) e, comunque, non superiore allo 0.5 per cento della stessa; l’interesse corrispettivo sul prelevato; la cd. commissione di istruttoria, che è solo eventuale e viene applicata in caso di sconfinamento in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido. Le clausole contenenti oneri diversi sono nulle.

Richiamando il disposto delle norme su citate (artt. 644 c. 4 cp, 2 c. 1 L. 108/96, 2 bis c. 2 L.2/09) si giunge alla conclusione che anche tali remunerazioni rilevano ai fini del conteggio del tasso usurario: sebbene l’interesse, moratorio o corrispettivo, sia contenuto entro il tasso legale, si applicherà il disposto dell’art. 1815 c. 2 (o, eventualmente, l’art. 1384) se, sommato virtualmente il valore delle commissioni a quello degli interessi pattuiti, l’importo complessivamente dovuto alla banca/creditrice, in concreto, superi il tasso di usura.