Utilizzo degli strumenti aziendali ad opera dei lavoratori: l’orientamento (ondivago) sull’art. 4, co. 2, della legge n. 300/1970

L’art. 4, comma 2 della Legge n. 300 del 20.5.1970 (Statuto dei Lavoratori) statuisce espressamente che: “La disposizione di cui al primo comma [n.d.r.: accordo collettivo stipulato con la rappresentanza sindacale unitaria (RSU) o con la rappresentanza sindacale aziendale (RSA) o, in subordine (in caso di assenza di tale organo ovvero in caso di mancato accordo con lo stesso), autorizzazione della sede territoriale dell’Ispettorato nazionale del lavoro] non si applica agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa e agli strumenti di registrazione degli accessi delle presenze”.

Ma cosa si intende per “strumento per rendere la prestazione lavorativa”? Sul punto, non vi è, ad oggi, certezza interpretativa.

A tal riguardo, si segnala, innanzitutto, il pensiero dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro (INL), il quale ha fornito, all’interno della propria Circolare n. 2 del 7.11.2016 – a superamento, peraltro, dell’orientamento contrapposto (ed estensivo), espresso dalla Direzione Interregionale del Lavoro di Milano con Parere del 10.5.2016[1] – una lettura decisamente restrittiva, fondata sulla considerazione che “l’interpretazione letterale del disposto normativo porta a considerare quali strumenti di lavoro quegli apparecchi, dispositivi, apparati e congegni che costituiscono il mezzo indispensabile al lavoratore per adempiere la prestazione lavorativa dedotta in contratto, e che per tale finalità siano stati posti in uso e messi a sua disposizione. In linea di massima, e in termini generali, si può ritenere che i sistemi di geolocalizzazione rappresentino un elemento “aggiuntivo” agli strumenti di lavoro, non utilizzati in via primaria ed essenziale per l’esecuzione dell’attività lavorativa ma, per rispondere ad esigenze ulteriori di carattere assicurativo, organizzativo, produttivo o per garantire la sicurezza del lavoro. Ne consegue che, in tali casi, la fattispecie rientri nel campo di applicazione di cui al comma 1 dell’art. 4 L. n. 300/1970 […]. Si evidenzia tuttavia, che solo in casi del tutto particolari – qualora i sistemi di localizzazione siano installati per consentire la concreata ed effettiva attuazione della prestazione lavorativa (e cioè la stessa non possa essere resa senza ricorrere all’uso di tali strumenti), ovvero l’installazione sia richiesta da specifiche normative di carattere legislativo o regolamentare (es. uso dei sistemi GPS per il trasporto di portavalori superiore a euro 1.500.000,00, ecc.) – si può ritenere che gli stessi finiscano per “trasformarsi” in veri e propri strumenti di lavoro…”.

Concorde con la descritta impostazione (stringente) è il Garante Privacy italiano, il quale, con il Provvedimento n. 303 del 13.7.2016 [doc. web n. 5408460], ha precisato che gli apparati (diversi dalle ordinarie postazioni di lavoro) e i sistemi software che consentono, con modalità non percepibili dall’utente (in cd. background) e in modo del tutto indipendente rispetto alla normale attività dell’utilizzatore (cioè senza alcun impatto o interferenza sul lavoro del dipendente), operazioni di monitoraggio, filtraggio, controllo e tracciatura costanti ed indiscriminati degli accessi ad internet o al servizio di posta elettronica non possono essere considerati strumenti ex art. 4 comma 2) dello Statuto dei Lavoratori, giacché “in tale nozione – infatti – e con riferimento agli strumenti oggetto del presente provvedimento, vale a dire servizio di posta elettronica e navigazione web – è da ritenere che possano ricomprendersi solo servizi, software o applicativi strettamente funzionali alla prestazione lavorativa, anche sotto il profilo della sicurezza. Da questo punto di vista e a titolo esemplificativo, possono essere considerati “strumenti di lavoro” alla stregua della normativa sopra citata il servizio di posta elettronica offerto ai dipendenti (mediante attribuzione di un account personale) e gli altri servizi della rete aziendale, fra cui anche il collegamento a siti internet. Costituiscono parte integrante di questi strumenti anche i sistemi e le misure che ne consentono il fisiologico e sicuro funzionamento al fine di garantire un elevato livello di sicurezza della rete aziendale messa a disposizione del lavoratore (ad esempio: sistemi di logging per il corretto esercizio del servizio di posta elettronica, con conservazione dei soli dati esteriori, contenuti nella cosiddetta “envelope” del messaggio, per una breve durata non superiore comunque ai sette giorni; sistemi di filtraggio anti virus che rilevano anomalie di sicurezza nelle postazioni di lavoro o sui server per l’erogazione dei servizi di rete; sistemi di inibizione automatica della consultazione di contenuti in rete inconferenti rispetto alle competenze istituzionali, senza registrazione dei tentativi di accesso). Altri strumenti pure utili al conseguimento di una elevata sicurezza della rete aziendale, invece, non possono normalmente consentire controlli sull’attività lavorativa, non comportando un trattamento di dati personali dei dipendenti, e di conseguenza non sono assoggettati alla disciplina di cui all’art. 4 Stat. Lav. (ad es. sistemi di protezione perimetrale – firewall – in funzione di antintrusione e sistemi di prevenzione e rilevamento d’intrusioni – IPS/IDS – agente su base statistica o con il ricorso a sorgenti informative esterne) […] i principi di necessità e proporzionalità impongono di privilegiare misure preventive ed, in ogni caso, gradualità nell’ampiezza del monitoraggio “che renda assolutamente residuali i controlli più invasivi, legittimandoli solo a fronte della rilevazione di specifiche anomalie” quali, ad esempio, la riscontrata presenza di virus e “comunque all’esito dell’esperimento di misure preventive meno limitative dei diritti dei lavoratori”[2].

Ad ulteriore supporto di tale orientamento, si segnala la pronunzia del 24.10.2017 con cui il Tribunale Ordinario di Milano, Sezione Lavoro, ha affermato che “Il vincolo di strumentalità con lo svolgimento della prestazione lavorativa, previsto dalla norma, deve sussistere con riguardo a tutta la vasta categoria degli “strumenti” potenzialmente idonei al controllo. Ove vengano in rilievo apparati per l’informatica e le telecomunicazioni, occorre allora distinguere tra componenti hardware e componenti software e verificare, in relazione a ciascuna di esse (da considerarsi quale distinto “strumento” ai sensi della norma in esame), se sia ravvisabile il nesso di funzionalizzazione allo svolgimento della prestazione lavorativa […] Lo smartphone, infatti, non può essere considerato, ai fini che qui interessano, come strumento unitario ed inscindibile; esso è formato da una pluralità di componenti hardware (apparato telefonico, GPS, CPU etc.) e software (sistema operativo, programmi e applicazioni, tra cui whatsapp). Ognuna di tali componenti va considerata come autonomo “strumento” di lavoro e di potenziale controllo”.

Di segno (diametralmente) opposto è, invece, il pensiero espresso dal Tribunale Ordinario di La Spezia, Sezione Lavoro, con l’ordinanza del 25.11.2016, ove è stato affermato che “gli strumenti richiamati dal comma 2 [n.d.r. dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori] non siano […] esclusivamente gli strumenti indispensabili per svolgere la prestazione (tra i quali pacificamente non rientra la tessera Viacard, trattandosi di un mezzo, alternativo al denaro contante, per il pagamento dei pedaggi autostradali), bensì qualsiasi strumento utilizzato dal lavoratore nel rendere la propria prestazione. Pertanto, possono rientrare nel campo di applicazione del comma 2 anche strumenti, quale la tessera in questione, non imprescindibili, ma comunque utilizzati dai lavoratori come ausilio allo svolgimento della propria prestazione, con conseguente esclusione degli oneri di cui al comma 1”[3].

Orbene, il descritto orientamento ondivago circa il perimetro (più o meno esteso) di applicabilità dell’art. 4, comma 2, dello Statuto dei Lavoratori, potrebbe generare un eventuale (ma comunque concreto) rischio di corto circuito in fase applicativa, dato che la norma in parola non richiama, affatto, il concesso di “indispensabilità” indicato dall’INL e, in quanto, dall’altro lato, essa non offre, parimenti, alcuno spunto interpretativo sugli strumenti per rendere la propria prestazione lavorativa.

[1] “L’espressione “per rendere la prestazione lavorativa” porta a considerare strumento di lavoro il mezzo che “serve al lavoratore per adempiere al suo obbligo dedotto in contratto, cioè per eseguire la prestazione lavorativa”, ed in tal senso la giurisprudenza ormai consolidata della Cassazione e la migliore dottrina confermano la nozione di strumento di lavoro quale “strumento idoneo ad assolvere complessivamente una funzione di mezzo necessario normalmente (secondo le regole dell’arte) per rendere la prestazione lavorativa” […] Stesso discorso vale allora per un addetto di un call center con riferimento ai cosiddetti “controlli in cuffia” (con cuffie e microfoni assistiti da software che rilevano il grado di stress del lavoratore) o per lo smartphone aziendale conferito in uso a venditori e dotato di una normale app di mappe utile al lavoratore per i suoi spostamenti. In questi casi si può affermare che trattasi di strumenti necessari al lavoratore per rendere la prestazione perché è proprio a tali fini che gli stessi vengono forniti dal datore di lavoro (e dunque non ai fini di un controllo a distanza) ed a tali fini devono esclusivamente essere utilizzati dal lavoratore […] a parere di questa Direzione Interregionale l’auto fornita in uso ai dipendenti per eseguire la propria prestazione lavorativa è sicuramente strumento di lavoro e lo è nella sua unicità quindi il sistema GPS (pur se montato successivamente alla originaria consegna del veicolo) non è da considerare separatamente dall’auto cui accede e per la sua installazione non è necessario il preventivo accordo sindacale o la preventiva autorizzazione ministeriale…”.

[2] Cfr. Provvedimento n. 138 del 16.3.2017 a firma del Garante Privacy italiano [doc. web n. 6275314] (“…il sistema di localizzazione dei veicoli non è direttamente preordinato all’esecuzione della prestazione lavorativa con conseguente applicazione del menzionato articolo 4, comma 1…”), e Provvedimento n. 139 dell’8.3.2018 a firma del Garante Privacy italiano [doc. web n. 8163433].

[3] Degna di evidenza è anche l’ulteriore pensiero, espresso dal tribunale spezzino, circa la portata estensiva dell’art. 4 comma 3) dello Statuto dei Lavoratori: “…l’interpretazione della norma non può spingersi sino al punto di ritenere l’applicabilità della stessa e, dunque, la necessità dell’informativa, anche nel caso in cui il controllo sia finalizzato all’accertamento di illeciti completamente avulsi dalla prestazione lavorativa […] l’informativa che va data è relativa alla possibilità che sia controllata l’attività lavorativa, per ragioni, tra le altre, di tutela del patrimonio aziendale. Non si ritiene invece necessario dover informare il lavoratore che lo strumento dal quale derivi la possibilità di controllo, se verrà utilizzato al di fuori dell’orario di lavoro o comunque per finalità estranee allo svolgimento della prestazione, potrà essere utilizzato per contestare illeciti che, per l’appunto, non hanno alcuna connessione, neppure indiretta, con l’attività lavorativa […] Dovrebbero, invece, ad avviso di chi scrive, esulare dal campo di applicazione dell’art. 4, anche nella formulazione novellata, i controlli che hanno ad oggetto illeciti estranei allo svolgimento della prestazione lavorativa, quali, ad esempio, la trasmissione a terzi di informazioni riservate acquisite in ragione del servizio…”.