Vaccino anti-Covid 19: se il personale sanitario si rifiuta?

Sin da subito, la recente campagna vaccinale anti-Covid 19 ha destato gran clamore e dibattito. Seppur tanto attesa, al momento della sua effettiva esecuzione si è aperto il divario tra chi sostiene che il datore di lavoro possa imporre la vaccinazione – quale misura di sicurezza e di prevenzione – al proprio dipendente, e chi invece nega che il datore di lavoro possa determinare obbligatoriamente il dipendente alla somministrazione del vaccino.

Ci si chiede dunque: un lavoratore nel settore sanitario può essere obbligato a vaccinarsi? A cosa va incontro, laddove si rifiutasse di farlo? In che modo si bilancia la libertà di autodeterminarsi nei trattamenti sanitari e la sicurezza nel luogo di lavoro ovvero dei soggetti che entrano a contatto con il non vaccinato? E ancora, che responsabilità ha il datore di lavoro rispetto al lavoratore non vaccinato?

Preliminarmente, occorre evidenziare che sul punto si sono espresse numerose opinioni – soprattutto giuridiche – contrastanti, stante l’assoluta novità ed eccezionalità dell’evento noto come pandemia da Covid19, che da più di un anno ha imposto lo stato di emergenza sanitaria nel nostro Paese. Pertanto, si rende necessaria una riflessione su quelle che sono le norme cardine coinvolte in questo processo interpretativo e trovare un equo bilanciamento tra interessi coinvolti: del lavoratore da un lato, del datore di lavoro dall’altro.

La recente adozione del piano vaccinale ha aperto un enorme divario tra coloro che al vaccino decidono di sottoporsi e coloro che, invece, ne rifiutano la somministrazione.

Si parla di “decidere” e non di “essere obbligati”, dal momento che vige per Costituzione il principio cardine di cui all’art. 32, in forza del quale: “Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. Ad oggi, non esiste alcuna norma giuridica che imponga alcuno a sottoporsi al vaccino anti-Covid19, dunque ne deriva che si possa legittimamente rifiutarne la somministrazione.

Ciò detto, tuttavia, tale legittimo rifiuto crea una problematica non irrilevante nel momento in cui viene espresso dal personale sanitario e socio sanitario, operante in realtà complesse ove la tutela degli interessi non coinvolge solo i datori di lavoro ed i lavoratori, ma anche i pazienti.

Al riguardo, vi sono delle norme nel Testo Unico sulla Salute e Sicurezza sul Lavoro (d.lgs. n. 81/2008) e del codice civile vigente che devono essere evidenziate:

– l’art. 271 d.lgs. 81/2008 (“Valutazione del rischio”), a norma del quale il datore di lavoro nella valutazione del rischio tiene conto di tutte le informazioni disponibili relative alle caratteristiche dell’agente biologico e delle modalità lavorative e deve adottare tutte le misure protettive e preventive, adattandole alle particolarità delle situazioni lavorative;

– l’art. 279 d.lgs. n. 81/2008 (“Prevenzione e controllo), che dispone che il datore di lavoro, su conforme parere del medico competente, adotta le misure protettive particolari per quei lavoratori per i quali, anche per motivi sanitari individuali, si richiedono misure speciali di protezione, fra le quali la messa da disposizione di vaccini efficaci per quei lavoratori che non sono già immuni all’agente biologico presente nella lavorazione, ovvero l’allontanamento temporaneo a norma dell’art. 42 (che disciplina i provvedimenti da adottare da parte del datore di lavoro in caso di inidoneità alla mansione specifica);

– art. 2087 c.c. (“Tutela delle condizioni di lavoro”), a norma del quale l’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro.

Ebbene, alla luce delle norme ivi emarginate, che vanno lette in combinato disposto, si ritiene di poter delineare la seguente riflessione contenutistica.

Il datore di lavoro si trova di fronte alla necessità di comprendere entro quale misura bilanciare il diritto di scelta del singolo lavoratore di sottoporsi alla somministrazione del vaccino anti-Covid19 ovvero l’imposizione da parte della struttura ospedaliera di un obbligo di allontanarlo ove non si vaccinasse.

Si tenga conto che la Direttiva UE 739/20 ha inserito la Sars-CoV-2 nell’elenco degli agenti biologico che possono cagionare malattie infettive nell’uomo, propriamente inserito nel gruppo 3 di rischio degli agenti biologici.

Dunque il virus di cui si discute rappresenta un rischio specifico alla mansione svolta, e questo chiaramente impegna il datore di lavoro a tutelare il lavoratore con tutte le misure di sicurezza che l’avanzamento tecnico-scientifico gli mette a disposizione.

In particolare, ai sensi del richiamato art. 279 del d.lgs. n. 81/2008, il datore di lavoro – previo parere conforme del medico competente – deve mettere a disposizione vaccini efficaci per quei lavoratori che non siano immuni all’agente biologico presente nella lavorazione.

Al medico competente spetta l’onere di dichiarare idoneo il lavoratore alla mansione specifica cui è destinato, alla luce del rischio di esposizione all’agente biologico; se a seguito delle opportune valutazioni emergesse l’inidoneità del lavoratore alla mansione specifica, il datore di lavoro adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni compatibili con il suo stato di salute, ovvero a mansioni inferiori conservando la retribuzione precedente, nonché la qualifica originaria.

A chiusura della presente disamina di norme in materia di sicurezza sul lavoro interviene l’art. 2087 c.c, ai sensi del quale il datore di lavoro deve provvedere a garantire la sicurezza dei lavoratori attuando gli interventi più adeguati al progresso scientifico e tecnologico ed anche all’esperienza ed ai criteri generali di prudenza e diligenza.

Si chiarisce dunque un ulteriore aspetto: il datore di lavoro è obbligato a porre in essere, oltre alle misure di sicurezza previste da norme sulla prevenzione, anche quelle che, ancorché non espressamente imposte dalla legge o da altra fonte equiparata, siano suggerite da conoscenze sperimentali o tecniche ovvero dagli standard di sicurezza normalmente osservati.

Appare dunque ragionevole ritenere che, alla luce del contenuto dell’art. 2087 c.c., il vaccino anti-Covid19 rappresenti un mezzo di tutela del lavoratore dal quale non si possa prescindere, tenuto conto dello stato attuale della conoscenza.

Tutto quando sin qui analizzato deve trovare applicazione al caso concreto e modulato sulla base dei differenti luoghi di lavoro ed all’effettivo tasso di rischio di esposizione al virus; è chiaro che nelle strutture sanitarie e sociosanitarie, oltreché nelle RSA, questi fattori sussistono ampiamente.

Pertanto, nell’ipotesi in cui il personale sanitario rifiuti la somministrazione del vaccino anti-Covid19, non sussistendo una legge ad oggi una legge che obblighi a sottoporvisi, ad avviso della scrivente occorre prendere posizione a partire dal dato normativo.

L’art. 279 del d.lgs. n. 81/2008 evidenzia la non prescindibilità dal coinvolgimento del medico competente che valuta il rischio per la salute del singolo lavoratore, con riferimento alla mansione specifica svolta. È tenuto altresì a fornire ai lavoratori adeguate informazioni sul controllo sanitario cui sono sottoposti e sulla necessità di sottoporsi ad accertamenti sanitari anche dopo la cessazione dell’attività che comporta il rischio di esposizione ad agenti biologici, nonché sui vantaggi ed inconvenienti della vaccinazione.

In conclusione, dal momento in cui il Piano di Sorveglianza sanitaria introduce il vaccino anti-Covid19 quale strumento di massima tutela per fronteggiare l’attuale stato di emergenza sanitaria, il seppur legittimo rifiuto di un operatore del personale sanitario dovrebbe essere sottoposto alla valutazione del medico competente, in ordine alla sua idoneità allo svolgimento della mansione specifica cui sia preposto.

D’altronde, in questa fattispecie specifica si deve considerare anche la circostanza, non irrilevante, data dal fatto che il personale sanitario entra a contatto con dei pazienti, dunque è responsabile non solo per la propria saluta, ma anche e soprattutto per quella delle persone su cui interviene in ragione del proprio lavoro.

Se all’esito della valutazione dovesse emergere una inidoneità alla mansione, il datore di lavoro dovrà adottare le misure indicate e non potrà continuare ad adibire l’interessato alla mansione per la quale è stato valutato.

Di qui, il datore di lavoro dovrà alternativamente considerare una mansione differente in cui collocare il lavoratore, anche di grado inferiore, purché conservi la medesima qualifica e la medesima retribuzione; differentemente, nel caso di oggettiva impossibilità di procedere in tal senso, potrà disporre la sospensione temporanea fintantoché perduri l’inidoneità.

Questo per cd. percorso alternativo di svolgimento di mansione si applica anche all’esito di una valutazione di idoneità operato sui lavoratori fragili, ovvero affetti da particolari allergie o malattie, ovvero donne in gravidanze, o che comunque presentino delle incompatibilità di natura fisica e/o patologica con la somministrazione del vaccino, i quali dunque supportano il loro rifiuto con una motivazione medico-scientifica.