Verso il declino del criterio della maternal preference nell’affidamento dei minori

nota a Decreto del Tribunale di Milano sez. IX civ. del 13-16 ottobre 2016

Il Tribunale di Milano ha ritenuto che non deve trovare per forza applicazione il criterio della preferenza materna, oggetto negli ultimi anni di una copiosa produzione della letteratura internazionale,  anche soprattutto per i paradossi che genera della maternal preference in child custody decisions.

In buona sostanza, il Tribunale meneghino in un procedimento di affido familiare nel rigettare il ricorso della madre che chiedeva l’affidamento della figlia, che il Tribunale dei Minori le aveva tolto, ha dato ragione al resistente sulla scorta del compendio difensivo prodotto,  optando pertanto per il collocamento della figlia minore presso di lui, in quanto più maturo e più in grado di apportare stabilità alla minore.

Nello specifico, veniva acclarato nel corso del processo di affido, che la madre allo stato dei fatti, non  aveva con la figlia minore ma anche nel suo ruolo genitoriale, istaurato un rapporto responsabile e ciò in considerazione anche della gestione post separazione con l’ex marito; si aggiungeva che la genitrice non aveva dimostrato alcun comportamento collaborativo con i servizi sociali, psicologi o con l’ex marito nella gestione del diritto di visita e frequentazione della minore con l’altro genitore non collocatario.

A corredo dell’analisi fattuale della capacità della madre si aggiungeva  che la stessa aveva avuto un altro figlio  da un altro ex compagno, che palesava in buona sostanza, una coazione a ripetere di un nucleo familiare dagli esiti disgregati.

Al contrario,  era invece risultato, da quanto prodotto in atti che il padre della bambina fosse ben più consapevole e cosciente del suo ruolo, soprattutto delle sue responsabilità genitoriali “di adulto”, mostrandosi collaborativo sia con l’ex moglie,  sia nel rapporto con la bambina, ovvero rispetto alle modalità di frequentazione e del diritto di visita.

In particolare,  quanto prodotto dal padre veniva confrontato con quanto risultava dall’audizione della minore, che confermava che ella avesse un rapporto molto più stabile con la figura paterna, anche se non avesse particolari problemi nemmeno con la figura materna.

Allo stesso tempo dall’ascolto giudiziario emergeva una sostanziale fragilità della bambina dovuta alla situazione familiare da lei indirettamente ( e direttamente) vissuta da cui traspariva che proprio l’attaccamento naturale ai genitori le impediva di “scegliere” fra i due.

La pronuncia di merito del Tribunale di Milano in conformità con un orientamento giurisprudenziale in tema di interesse superiore preminente del minore ha rigettato il ricorso dando ragione al padre della bambina ( v. Cass. civ.  4 giugno 2010 n. 13619) mediante la teoria c.d. neutrale del gender neutral child custody,  ossia decidendo nel miglior interesse della figlia, non sulla base del genere di appartenenza preferenziale (paterno-materno).

Tuttavia, il criterio della preferenza materna, come ancora recentemente ha ribadito la nostra giurisprudenza di legittimità  per tradizione, per cultura o fors’anche per semplice abitudine si pone quasi come criterio di diritto naturale del settore degli affidi, in particolare, di quelli dei minori della fascia di età pre-scolare,  i quali sono ricondotti per antonomasia alla necessità vitale delle cure materne che la Costituzione espressamente protegge e assicura (art.31 Cost.), non menzionando invece, sullo stesso piano, anche quelle del padre ( v.Sent. Cass. 14 settembre n. 18087/16).